企业被诉侵犯商业秘密时的抗辩理由
唐青林
根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息。根据上述定义，被告一般通过以下理由进行抗辩：
（一）被诉侵犯的商业秘密不存在的抗辩
在商业秘密侵权案件中，权利人必须证明其拥有的信息确实属于法律界定的商业秘密。相反，被告也可以举证证明被诉侵犯的商业秘密根本不存在、不符合商业秘密的构成要件。如果商业秘密根本不存在，则关于该商业秘密侵权的诉讼自然而然也就没有诉讼基础了。
被告可以从商业秘密的三个构成要件上入手，证明被诉侵犯的商业秘密根本就不存在：
（1）该信息已为公众所知悉，是公开的信息。秘密性是商业秘密的构成要件之一，如果一项信息已为公知信息，则其不属于法律上界定的商业秘密，不受有关商业秘密法律保护。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）中规定了七种已为公众所知悉的情况：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得；已为国内所公开使用。其他没有被列举的情况，是否属于公众所知悉，主要依靠审判法官自由裁量。
（2）权利人未对该信息采取合理的保密措施。我国《反不正当竞争法》要求权利人对其拥有的商业秘密采取合理的保密措施。何为“合理”，《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（1998）》中给出了原则性的答案，即只要权利人提出了保密要求，他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。因此，被告可以从保密范围、保密措施、物理防范措施等方面来说明其确实不知或不应该知道存在商业秘密。
（3）商业秘密不具有价值性，不能给权利人带来经济利益。
（二）通过独立研究开发获得商业秘密的抗辩
商业秘密只具有相对的排他性。为了平衡社会各方的利益，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定通过自行开发研制获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。
为了证明其为自主研发，被告必须拿出充分的证据证明其确实存在独立研发的事实，并通过该独立研发获得了同一商业秘密的结果。因此，企业应对独立研发过程中的任何有用数据，均进行记录，并按公司规定及时存档或由专人保管；其次，企业应将投入一定的人力物力财力进行独立研发的证据保留，反映被告确实实施过研发行为；举证证明根据研发获得的数据资料能够推导出商业秘密这一技术信息的结果。只有这样，才能形成一个闭合的证据链，证明企业确实是通过独立研发获得同一商业秘密，应当不追究法律责任。
（三）通过反向工程获得商业秘密的抗辩
反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（法释〔2007〕2号）明确规定通过反向工程的方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密的行为。
被诉侵权人要想利用反向工程进行有效抗辩，必须提供必要的证据予以支持。首先，应当提供证据证明获得含有商业秘密的产品的合法性，比如购买产品时的发票；其次，企业必须提供花费人力物力财力对产品进行拆卸、测绘、分析的数据材料，以证明企业确实存在利用反向工程获取商业秘密的事实；最后，企业提供的拆卸、测绘、分析的数据材料必须能够推导出同一商业秘密。
需要注意的是，法律规定企业或个人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。该规定否定了企业或个人利用反向工程为借口规避侵权责任。
（四）以善意取得为理由进行抗辩
善意取得商业秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。关于善意取得应满足的条件，我国法律对其作出了明确的规定。其中最主要的一个条件是善意取得人系出于善意，不知道也没有合理的理由应当知道对方无处分权。因此，商业秘密受让人或被许可人在取得商业秘密时确实不知道，也没有合理的理由应当知道出让人或许可人无处分权，是被诉侵权人进行有效抗辩的重要条件。反之，根据《反不正当竞争法》的规定，如果第三人明知或应知交易对方无处分权，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
（五）通过情报分析获取商业秘密。
商场如战场，经营者也会利用情报分析手段刺探竞争对手的商业情报，主要是经营信息。企业在市场经济竞争中必然会在业务往来中自觉或不自觉地透露一些有关商业秘密的信息,即使其采取了严格的保密措施,也难免暴露行迹。情报分析人员开展的情报分析工作就是通过瞄准明确的目标,长期、持续地跟踪、收集和积累有关商业秘密权利人的活动资料,然后运用科学的方法综合分析判断,从中勾勒出商业秘密的大概轮廓,揭示出商业秘密的实质内涵。通过情报分析获得的商业秘密可作为被告有效的抗辩理由。其举证责任范围和内容具体可参照反向工程。
（六）通过其他合法方式获得商业秘密。
实践表明，除了以上五种常见的有效抗辩理由，还有许多已经发现或尚未发现的合法取得商业秘密的途径。比如：被告从其他商业秘密权利人处合法取得；商业秘密权利人错误或意外泄露商业秘密；权利人自己披露或告知；通过转让、入股、合作或其他合法途径获得等。只要被告能够提供充分的证据证明其合法来源，就能够进行有效抗辩，而不需要承担侵权责任。
（七）被告证明其掌握的商业秘密与原告的商业秘密不同
判断两个商业秘密是否为同一商业秘密，一般需要借助专门人员的专业知识，主要是通过比较双方当事人提供的商业秘密的秘密点是否相同或基本相似。被告如果能举证证明其掌握的商业秘密与原告的商业秘密不同，就可以使原告败诉。
厦门市建筑外墙装饰管理暂行规定
福建省厦门市人民政府
厦门市人民政府令第78号
《厦门市建筑外墙装饰管理暂行规定》已经市人民政府常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市长 洪永世
一九九九年一月七日
厦门市建筑外墙装饰管理暂行规定
第一章 总则
第一条 为加强建筑外墙装饰管理，维护人身、财产等公共安全、美化市容和保护环境，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 在本市城市规划区内建筑外墙装饰的管理适用本规定。
第三条 本规定所称建筑外墙装饰是指对建筑物外表进行修饰处理以及在外墙上附加各类设备及饰品的活动。
本规定所称外墙饰面是指在建筑外围结构表面粘贴、涂刷或安装装饰材料。
第四条 建筑外墙装饰应遵循安全、美观、节约能源和保护环境的原则。
第五条 推广使用饰面与墙身一体化的新型节能外墙体系。
建筑外墙的装饰标准和材料的选择应与建筑物的性质、功能、标准及其所处环境相适应。
第六条 建筑外墙设计应充分考虑外墙装饰的内容和需要。已建成的建筑外墙不得随意加设原设计以外的影响建筑外观和周围环境以及增加荷重等不安全因素的内容。
第七条 建筑物的管理责任人对其建筑外墙装饰应定期检查、清洗和维护，对有使用保质期的材料和饰品应按时检查和更换，对出现危险征兆的建筑外墙装饰应及时加固或拆除。
第八条 厦门市建设行政主管部门对本市建筑外墙装饰进行监督管理。各区建设行政主管部门在市建设行政主管部门的业务指导下负责各自管理权限范围内的建筑外墙装饰的监督管理。
政府各有关行政管理部门在各自职责范围内依法对建筑外墙装饰进行监督管理。
第二章 外墙饰面
第九条 采用涂料饰面的建筑外墙应定期刷新，刷新周期为５～７年。
涂料应当符合有毒有害含量控制标准。
限制使用弹涂及喷塑饰面。
第十条 建筑外墙采用贴面材料饰面的，应采取有效措施防止贴面材料脱落。
建筑外墙离地高度２４米至５０米的，限制采用贴面砖；建筑外墙离地高度５０米以上的禁止采用贴面砖。
第十一条 限制建筑外墙采用水泥砂浆现场粘贴石板饰面。确需采用水泥砂浆现场粘贴石板的，应有可靠的嵌固措施，且石板墙面的离地高度不得大于１０米。
第十二条 采用单向尺寸大于５厘米的贴面砖（石）饰面的外墙下有出入口、通道或人员活动场地的，必须在该场地的上空设置遮挡构件。遮挡构件伸出墙面的长度应大于墙高的１／２０，且不小于１．２米。遮挡构件应具有抵挡上部坠落物撞击的强度。
第三章 墙板与幕墙
第十三条 本规定所称建筑幕墙是指由承重构件与外墙装饰板组成的建筑外围护结构。
推广使用钢筋混凝土墙板和金属板幕墙，限制使用玻璃幕墙和石板幕墙。
采用玻璃幕墙、石板幕墙、金属板幕墙和组合幕墙等建筑幕墙或钢筋混凝土板作为建筑外墙的，其设计、制作安装方案应由建设单位组织专家进行技术论证并按规定报建。
在市建设行政主管部门会同有关部门确定的城市重要区域、重要地段的建筑物使用幕墙玻璃面积不得超过外墙面建筑面积的４０％。
幕墙玻璃必须采用安全玻璃。
第十四条 对周围环境会产生光照污染的玻璃幕墙或金属幕墙，应采用低幅射率镀膜玻璃或非抛光金属板，不得采用镜面玻璃或抛光金属板等材料。
第十五条 玻璃幕墙或石板幕墙的下部设置出入口、通道或人员活动场地的，应在该场地上空设置保证人员安全的遮挡构件。
第十六条 建筑幕墙或钢筋混凝土墙板应采用预埋件与建筑主体结构连接。建筑外墙上采用的预埋件应为不锈钢件、热镀锌铁件或其他不锈金属件。严禁采用膨胀螺栓等非预埋件和易锈蚀连接件。
用于玻璃幕墙的结构胶必须是经国家经贸主管部门认定的产品，且应在产品有效期内使用，同时应有产品保险年限的质量证书。
第十七条 建筑幕墙应按建筑物的特点和幕墙材料特性确定的周期定期清洗和维护。玻璃幕墙每年至少清洗一次。
第四章 空调设备
第十八条 需在新建、扩建、改建的建筑物外墙设置空调设备的，应设计空调设备位置。
第十九条 在建筑外墙设置或预留空调设备位置的，应同时考虑设备安装和维护、排水、电源、机座等内容及其对建筑外观、环境和市容的影响。
第二十条 没有设置或预留空调设备位置的沿城市道路两侧和新的已建居住小区的建筑外墙的空调设备，应当统一安装位置，符合市容要求。单位和个人应按建设行政主管部门要求的统一位置安装空调。
第二十一条 安装空调设备不得占用人行道。
禁止在建筑物内的走道、楼梯、出口等共用部位安装空调设备。
沿道路两侧建筑物或人员活动场地的建筑外墙安装的空调设备，其托架底端距室外地面的高度不得低于３米。
第二十二条 安装空调设备不得擅自改变房屋承重结构，影响房屋安全。
空调设备的使用者应当采取相应的安全保障措施，并定期检查，防止意外事故发生。
第二十三条 空调设备应当尽可能远离相邻方的门窗，保持一定距离。
空调设备与相对方门窗不得小于下列水平距离：
（一）制冷额定电功率小于２千瓦的为３米；
（二）制冷额定电功率２千瓦以上小于５千瓦的为４米；
（三）制冷额定电功率５千瓦以上小于１０千瓦的为５米；
（四）制冷额定电功率１０千瓦以上小于３０千瓦的为６米。
确因客观条件所限，无法达到前款规定距离的，应当采取其他保护相对方权益的措施，并通过协商，与相对方订立书面协议。
第二十四条 空调设备冷凝水的排放，不得妨碍他人的正常工作、生活。
空调冷凝水应集中排至室外主管或引入室内由使用者处理。禁止将空调设备的冷凝水直接排放到建筑物的外墙面和室外地面上。
第二十五条 使用空调设备，应当避免噪声、热风妨碍他人的正常工作、生活。
使用空调设备产生的噪声、热风，应当符合城市功能区域环境噪声等标准；达不到规定标准的，必须采取有效治理措施，消除噪声等污染。
确因客观条件所限，暂时不能通过治理消除空调设备噪声污染的，必须把噪声污染危害减少到最低程度，并与受污染者协商，达成书面协议。
第二十六条 下列新建、扩建、改建建筑物的空调设备应设计采用中央空调系统，不得在建筑外墙临空挂设空调设备：
（一）城市主干道沿街建筑和对城市景观影响较大的建筑；
（二）宾馆、酒楼、影剧院、娱乐场等大中型公共建筑；
（三）高层、超高层非住宅建筑。
第二十七条 排气扇的安装应当遵守本规定第二十一条、第二十五条的规定。
第五章 围护栅栏、雨阳篷、阳台与管线
第二十八条 建筑外墙需设置围护栅栏、雨阳篷、管线及阳台、晒衣架的，应纳入建筑立面设计内容，统一设计和施工，满足安全和建筑美观的要求。
窗栅应设在窗扇内侧。
禁止在建筑外墙加设原设计以外的围护栅栏、雨阳篷、管线、阳台和晒衣架。
禁止将阳台封闭、设置围护栅栏、雨阳篷或改作他用。
第二十九条 雨水管、污水管、自来水管、煤气管、电线电缆、避雷接地线以及其他管线，应设置在阳台或外走道的栏杆内侧；设置在栏杆外侧的管线应远离阳台、窗口边缘，其下部应采取防止攀爬措施。
第三十条 阳台栏杆应设置花槽、花台或其他摆设花盆的专用设施，并处理好安全、排水等问题。严禁在无专用设施的阳台栏杆上摆设花盆。
第六章 户外广告与灯具
第三十一条 标志性建筑、重要地段的沿街建筑和其他对城市夜景影响较大的建筑应进行建筑夜景设计。
第三十二条 户外广告构筑物、大型灯具或牌匾的设置，应作为设计的内容予以考虑。
第三十三条 建筑外墙设置户外广告构筑物、大型灯具或牌匾的，其安装支架或预埋件，应能承受户外广告载体的重量、风力和地震力。
突出于建筑外墙的户外广告、大型灯具或牌匾，在车行道上距离地面不得低于４．５米，在人行道上不得低于３米。
第三十四条 已建工程建筑外墙需要安装户外广告或大型灯具但原建筑物未曾预留户外广告或大型灯具位置的，必须委托该工程的原设计单位或具有相应设计资格的设计单位验算建筑外墙及相关结构的安全性，并提出可行的技术方案，按户外广告设置管理规定，报有关管理部门审批后安装。
第三十五条 设于建筑物上的户外广告和大型灯具应定期检查和维护，确保安全。
第七章 罚则
第三十六条 设计或施工单位违反本规定有下列情形之一的，由建设行政主管部门责令其限期改正，给予警告，可并处以５０００元以上２００００元以下的罚款：
（一）建筑外墙离地高度在５０米以上采用贴面砖的；
（二）建筑外墙粘贴石板而不采取嵌固措施或石板墙面的离地高度大于１０米的；
（三）建筑外墙采用贴面砖（石）、玻璃幕墙、石板幕墙，墙下有出入口、通道或活动场地未按本规定设置遮挡构件的；
（四）墙板或幕墙采用镜面玻璃或抛光金属等材料而产生光照污染的；
（五）建筑幕墙或钢筋混凝土墙板采用膨胀螺栓等非预埋件或易锈蚀连接件的；
（六）新建、扩建、改建的建筑物外墙未设计空调位置的。
第三十七条 建设单位或建筑物的管理责任人违反本规定有下列情形之一的，由建设行政主管部门责令其限期改正，给予警告，可并处以３０００元以上２００００元以下的罚款：
（一）采用涂料饰面的建筑外墙不定期刷新的；
（二）玻璃幕墙不定期清洗的。
第三十八条 违反本规定设置空调装置、排气扇、户外广告、灯具或牌匾的，由建设行政主管部门责令其限期改正，对单位可处５００元以上５０００元以下的罚款，对个人可处２００元以上１０００元以下的罚款。
第三十九条 违反本规定安装围护栅栏、雨阳篷、阳台或管线的，由建设行政主管部门责令其限期改正，逾期不改正的，除强制拆除外，对单位可处５００元以上２０００元以下的罚款，对个人可处２００元以上１０００元以下的罚款。
第四十条 市建设行政主管部门可委托市城市建设管理监察支队，对违反本规定的行为实施行政处罚。
第四十一条 当事人对建设行政主管部门依照本规定作出的行政处罚或其他具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或提起诉讼。
当事人逾期不申请复议，不起诉，又不履行行政处罚决定或其他具体行政行为决定的，建设行政主管部门可向人民法院申请强制执行。
第四十二条 违反本规定，给他人人身、财产造成损失的，应依法承担赔偿责任。
第八章 附则
第四十三条 本规定自颁布之日起施行。
本规定施行前已建或在建建筑物的外墙饰面、墙板和幕墙以及空调设备、围护栅栏、雨阳篷、阳台与管线、户外广告与灯具的设置不符合本规定要求的，除经建设行政主管部门认可的确实无法整改的之外，应按本规定要求自行整改。不自行整改的，建设行政主管部门可责令其限期改正；逾期不改正的，建设行政主管部门可按本规定进行处罚
