安徽省人民代表大会常务委员会关于修订《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的决定
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安徽省人民代表大会常务委员会关于修订《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的决定
安徽省人民代表大会常务委员会关于修订《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的决定
安徽省人民代表大会常务委员会
（1997年11月2日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过）
安徽省第八届人民代表大会常务委员会第三十四次会议，审议了安徽省人民政府根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》进行修订的修正案（草案），决定对《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》作如下修订：
一、第三十一条修改为：“在城市规划区内，以下建设为违法建设：
（一）未取得城市规划行政主管部门签发的建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物及其他设施；
（二）不按建设工程规划许可证确定的建设工程位置、范围、性质、层数、标高、建设面积和建筑造型建设的建筑物、构筑物；
（三）不按规定期限拆除的临时建筑物、构筑物及设施。”
二、第三十二条修改为：“违法建设按以下规定处理：
（一）严重影响城市规划的，由城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；
（二）影响城市规划尚可采取改正措施的，由城市规划行政主管部门责令限期改正，并对建设单位或者个人处以工程总造价5％以下罚款。”
1997年11月2日
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由法院执行难引起的法律思考①
刘京柱
摘 要：人民法院执行难的问题由来已久，为克服这一难题，各地法院大胆创新，采取了集中清理执行、公告执行、责令被执行人申报财产、限制高消费、举报有奖等方式、方法；法学界的专家、学者也就执行管辖、执行监督、执行权的分配、强制执行与破产宣告的转换乃至强制执行立法等提出了完善司法执行制度、解决执行难的途径。但由于制度规范层面上的缺失，执行实务中的一些貌似合理、合法的做法却成效甚微，甚至悖离了司法公平正义，损害了法院的权威和有关利益相关者的合法权益。本文对法院执行难的问题进行了一些思考，以期抛砖引玉，就教于司法实务和法学理论界的诸同仁处。
关键词：执行难 执行举措 法律与事实评价 规范建议
一段时期以来，困扰人民法院审判工作的执行难问题相当突出，不仅严重损害当事人的合法权益，破坏社会主义法制的尊严，而且影响经济发展和社会稳定。相当数量生效的判决、裁定、调解书得不到如期执行，使人们对司法公正、法律的权威产生疑虑，动摇公民通过正当的或诉讼的途径寻求公正的信心，甚至出现人民群众对政法机关，乃至对党和国家的信任危机。为解决执行难的问题，司法实务界和理论界的法律工作者可以说是见仁见智，出谋划策，人民法院集中清理执行积案行动方兴未艾，公告执行、开庭执行、责令被执行人申报财产、限制高消费、举报有奖等方式、方法纷纷出台；法学界的专家、学者也就执行管辖、执行监督、执行权的分配、强制执行与破产宣告的转换乃至强制执行立法等提出了完善司法执行制度、解决执行难的途径。但毋庸置疑的是，解决执行难这一顽症很难有一味药能收到立竿见影的功效。
应当看到，近年来人民法院采取的各次集中清理执行积案行动，在取得一定成效的同时，也暴露出了一些值得深思的法律问题，笔者不揣浅陋，对此进行了一番思考，不当之处，请司法实务和理论界的诸同仁批评指正。
思考之一：集中清理执行（有的地方又称之为“执行会战”），其实质是一种急功近利的短期行为。既然是“会战”，当然便需集中人力、物力，于是不少法院便从内部各庭科室等抽调人员加入执行积案行动中，或是把案件分配到执行庭以外的其他庭室负责执行。这样做的结果不可避免地出现审判员、助理审判员代行执行员职权，执行业务生疏的庭室及其工作人员参与执行的情况，其执行能力与执行效果往往与专职执行员相形见绌，申请执行人的合法权益能否得到及时有效的保障颇令人怀疑。
思考之二：“中止执行”的不当扩大，影响了人民法院执行工作的公正性，程度不同地损害了人民法院的形象。有的法院为追求集中执行的效果，要求短期（如三个月）内积案执行率要达到一定比例（如80%），又规定中止执行可以算工作成绩，可以作为向当事人交待的结果，于是便出现了中止执行率过高，申请执行人害怕中止执行的结果。
据笔者调查，执行人员滥用中止执行的现象比较突出，片面扩大适用《民事诉讼法》第二百三十四条第一款第（五）项“人民法院认为应当中止执行的其他情形”的规定，滥用自由裁量权，把一些不应中止执行的案件予以中止。由于这一做法未穷尽所有对申请执行人的司法救济措施，不但往往导致损害申请人的合法权益，使申请人对通过诉讼追债丧失信心，而且还会损害法律的尊严，影响社会经济稳定。例如，对被执行人有下列情形之一的作了中止执行处理：（1）所有财产均在不同银行作了贷款抵押；（2）自行停业一年以上，人员解散，法定代表人下落不明；（3）申请人不同意接收被执行人的房地产抵偿债务；（4）被执行人已达破产界限，但未申请宣告破产；（5）被执行人严重资不抵债，固定资产已被外地法院查封，别无其他资产可供执行；（6）因涉及企业改制、职工安置，在职职工及离退休人员上访要求解决就业问题等等。
思考之三：“公告执行”的提法欠严谨，“公告执行”中的一些做法有着不容忽视的负面效应。我国民诉法所规定的执行分当事人自愿履行和强制执行，没有公告执行这一说法。而仅在民诉法第二百二十九条第一款规定，“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。”依照民诉法第二百二十条的规定，“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第279条的规定，人民法院应当在收到申请执行书后的10日内发出执行通知，在该通知中除应责令被执行人履行法律文书确定的义务外，并应通知其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行利息或者迟延履行金。最高人民法院 1998年7月8日法释[1998]15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条规定：“人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金”；第26条第一款规定：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。”从以上规定可以看出，公告必须符合法定的条件，法院决定受理执行案件后，除强制迁出房屋或者强制退出土地必须由法院院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行外，公告并非执行案件的必经程序，亦非强制执行的根据和前提。在执行实践中，主要有两种“公告执行”做法：一是对被执行人在执行通知书指定期间内不履行生效法律文书确定的义务，又不提供无履行能力证据的才采取公告执行措施；二是在被执行人未在执行通知指定期间履行义务的情况下，又向被执行人发出通知，要求其在一个新指定的期间内履行义务或提供有无履行能力的证据，提出履行意见，如果未按该通知要求履行，则法院将在有关新闻媒体上公开暴光并限定期间履行，逾期再不履行，则将视情依法采取强制措施。上述第一种做法将公告作为一种强制执行措施，即通过公告暴被执行人的光，丢其脸面；第二种做法让人觉着法律疲软，毫无威慑力可言。作为代表国家行使执行权的人民法院可以一再给被执行人留面子，一味忍让，两个通知加暴光，在限定期限内仍不履行也仅是视情“依法”采取强制执行措施。可见，公告并非强制执行措施，而更多地是起着揭开蒙在无视法律权威和法院权力的被执行人的面纱的作用。更有的法院在新闻媒体上的公告在选择对象上令人质疑，笔者就曾接触过一位人大代表，他曾直言，法律面前人人平等是社会主义法制的一项基本原则，法律不能因人而异，应加大对有一定履行能力却拒不履行，或是搬出有关领导来说情、抵制法院依法执行的国有企业的执行力度，国有企业欠集体企业、公民个人的钱也应依法及时给付。但令人遗憾的是，有的法院所选择的公告执行对象很少有国有企业，更甭说在执行法院所在地有重要影响的大中型企业了。这一做法正应了一名俗语“老太太吃柿子光拣软的捏”，也有的戏称为“杀鸡给猴看”，但所谓的猴们早已熟视无睹、麻木不仁了，你公开暴光它尚且不怕，更何况敲山震虎呢？
思考之四：强制性破产制度的阙如，既不利于执行效率的提高，又难以满足充分实现执行分配公正的需要。我国现行破产制度未实行破产职权主义，人民法院在民事诉讼程序或民事执行程序中，即使查明债务人不能清偿债务，也不能依职权宣告债务人破产。在人民法院的执行中，查明被执行人不能清偿债务是司空见惯的事，但由于债务人及其债权人未向法院申请宣告企业破产，法院又不能依职权宣告债务人破产，只好暂缓或中止执行，使资源不能得到及时优化配置，甚至造成国有资产的流失。这对有多名债权人申请执行同一被执行人（法人）的案件尤其如此，原因在于被执行人经营不善、濒于或已经歇业，债务沉重，多数陷入资不抵债的境地，被执行人的财产在清偿了前一位或几位申请人后，对其他案件往往便无财产可供执行，而绝大多数债权人又宁愿让债权站在账上也不愿主动申请债务人破产，对此执行法院往往以中止执行方式处理。实际上，这种处理方式是不能从根本上解决问题的，中止执行意味着被执行人将来还有清偿债务的可能，打个比方，中止执行的对象只是个“病人”，而名存实亡的企业是个“死人”，“病人”和“死人”之间的区别不言自明。对名存实亡企业欠债的执行，如仅以中止执行的方式处理，不仅没能从根本上解决案件的执行问题，而且，势必造成该企业债务与日俱增，使与其有正常交易业务的主体所受损害逐渐增大，甚至可能被当事人利用进行招摇撞骗，造成社会危害，影响社会经济秩序的稳定。只有对名存实亡的企业宣告其“死亡”，才能使所有的执行案件同时都得到公平、合理的解决，提高执行的效率，并且有效地维护整个社会经济生活的健康发展。在司法执行中建立强制性破产制度，对不能清偿多起债务的被执行人（法人）宣告破产，有利于提高执行效率，也是充分实现执行分配公正的需要。②
思考之五：执行根据上的先天不足往往成为执行不力、执行难的一个重要原因。依照最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条规定，人民法院执行机构负责执行的生效法律文书中属于法院自行制作的有民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。对这些生效法律文书由于是法院自身所出，故当事人申请执行或法院内部移交执行时无需再行审查，而对法定由人民法院负责执行的仲裁裁决和调解书、公证债权文书、行政处罚决定、行政处理决定、外国法院作出的判决、裁定、国外仲裁机构作出的仲裁裁决，人民法院在执行立案时都须对其合法性或效力进行审查、确认。在执行机构执行本院生效法律文书过程中，案外人对执行标的提出异议的，依照民事诉讼法第二百零八条的规定，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。最高法院关于适用民诉法若干问题的意见第258条规定，执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。然而司法执行实践中，通过这一程序纠正错误判决、裁定和调解书的几近凤毛麟角。对那些案件当事人及案外人未对生效法律文书提出异议的，执行人员即使发现执行根据错误，但出于“同行相怜”、不愿得罪人、多一事不如少一事等原因，宁可将错就错“死马当活马医”，也不愿费力不讨好去追求司法正义。这种执行根据上的先天不足往往成为执行不力、执行难的一个重要原因。
思考之六：近年来，地方保护主义干扰司法的问题屡见报端，也已成为法院执行难的一个重要原因。1998年，我国南方的两家报纸登载了有关“法院喊冤”的文章，大意是说，法院对来自当事人执行“打白条”的责难备感冤屈，认为之所以造成法院执行难的一个重要因素就是来自地方党政部门的干预，法院不能独立公正司法。在有的地方，外地法院去采取查封、冻结、扣押、划拨、拘留等措施时，需要当地法院和公安部门的允许；有的则要求当地法院制发文件，对某些企业给予特殊保护，比如不允许起诉、判决后不准执行等等。这些做法不但破坏了社会主义法制的统一，损害了法律的权威和人民法院的尊严，而且对受“保护”的企业和地方利益来言无疑是饮鸩止渴，因为在社会主义统一大市场条件下，任何地方、任何企业都不可能闭关自守，靠坑蒙拐骗、地方保护主义的保护伞就能长盛不衰、立于不败之地的。“欠债还钱，天经地义”，企图借助法外特权牟取非法利益、侵害他人合法权益是一种鼠目寸光的行径，也是极其有害的。有人提出改革司法机关地方党政领导的体制，建议党对司法工作的领导，通过党中央对最高司法机关党组的领导和上级司法机关党组对下级司法机关党组的领导来实现，就像军队系统那样。③这对摈除地方保护主义，实现司法独立、公正办案是一种催化剂，应该是利大于弊的。
思考之七：拒不执行判决、裁定罪的调整对象及追究程序的欠具体明确，造成部分执行案件申请执行人的合法权益难以及时充分、有效地实现。拒不执行判决、裁定罪在司法实践中存有不少争议，经人民法院主持达成的调解协议书生效后，能否成为本罪的对象？同样作为执行根据的支付令、仲裁书和调解书、追偿债权、物品的公证债权文书等生效法律文书，能否成为本罪的对象？拒不执行判决、裁定罪由公安机关立案侦查④，人民法院认为拒不执行判决、裁定的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。⑤这是不是先定后审？既然受理执行的法院认为拒不执行判决、裁定的行为已构成犯罪了，又规定法院应当将案件移送行为发生地的公安机关进行立案查处，公安机关是依据法院的意见直接提请当地检察院提起公诉呢，还是等立案侦查完毕认为应提请检察院公诉？立法都不明确。如果接受移送的公安机关认为尚不构成该罪，又当如何处理？这会不会又造成法律上的执行难？关于该罪的调整对象，在刑法修订以前理论和司法界似乎争议还不大，多认为既包括判决、裁定，也包括调解书，支付令；而刑法修订后，则有的认为从立法精神和司法实践需要上来考虑，生效调解书也能成为本罪的对象，因为按照我国民事诉讼法的规定，调解书送达当事人，即具有与生效判决、裁定同等的效力，由人民法院负责执行。拒不执行刑事自诉案件、民事案件、商事案件等诉讼中由法院主持并已生效的调解书的，也可以本罪论处⑥；有的则认为，最高法院已在《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第一条作了明确规定，刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院作出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定，并没有扩大解释到作为执行根据的其他生效法律文书，立法机关对此尚无具体明文规定，但从法的严肃性、权威性而言，对该罪不应作扩大解释，即使需作扩大解释，对这种立法意义上的解释，也应由立法机关来行使，而不应由最高司法机关行使；还有的司法人员认为，为满足司法实践需要，有必要将所有由人民法院执行的生效法律文书都作为本罪调整的对象，否则，若只局限于判决、裁定，容易造成法律漏洞，让有能力执行却拒不执行者钻了法律空子。另外，对拒不执行判决、裁定罪由行为发生地（事实上多数为被执行人所在地）的公安机关立案查处，会不会又因地方和部门保护主义而导致执行难？如果法院执行人员被围攻、殴打，向被执行人所在地的公安机关写出情况证明，公安机关是直接作为查处的根据呢，还是仍需进一步调查辨认真伪?法官在其中究竟该扮演什么角色,会不会因此而陷入欲拔不能的尴尬境地?若公安机关不认真依法履行职责,互相推诿,申请执行人要想实现自己的合法权益岂非遥遥无期了吗?
思考之八：强制执行立法，贵在制度创新。当前，人民法院在执行工作主要依据我国民事诉讼法和最高人民法院的有关司法解释，但由于民事诉讼法的某些基本原则和制度并不适用于执行程序，例如，民事诉讼强调调解原则，执行程序中不能调解；民事诉讼强调双方当事人地位平等，强制执行则应强调保护债权人，强制债务人履行义务等等。只有通过单独立法，强制执行的特有原则才能得以体现。尽管最高人民法院的司法解释可以弥补现行立法的不足，体现强制执行的特点，将执行程序具体化，但最高法院毕竟不是立法机关，其司法解释也不具有普遍的约束力，更何况有些司法解释或者超出了授权的范围，或者偏离了立法原意⑦最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》所规定的一些制度，虽说是人民法院执行工作经验的总结和比较成熟的做法，但毕竟不是立法机关经过立法程序制定，不可避免地存在一些瑕疵和疏漏之处,造成执行实践中的混乱。例如,对参与分配的规定,被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权；被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照上述规定对各债权人的债权按比例清偿。应该说，最高法院的这些规定其初衷是好的，目的是使被执行人有限的财产在多个债权人间得到公平合理的清偿，但参与分配制度操作起来比较复杂，其运用有较严格的条件：申请参与分配的债权人应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据，由该执行法院将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。在司法实践中，不好操作的地方主要有以下三点：一是主持分配的法院确定难，也即哪个法院首先查封、扣押、冻结不好确定；二是首先查封、扣押、冻结的法院并无义务向财产所有人（多数即为被执行人）的所有债权人声明已采取了这些保全措施，作为申请参与分配的人难以知悉该情况，往往错失参与分配机会；三是申请参与分配人享有的优先权、担保物权往往被首先查封、扣押、冻结的法院所否定，从而使参与分配制度流于形式；甚至也不排除有的法院搞地方保护主义,采取假查封、扣押、冻结措施，抵制外地法院的主持参与分配权。总之，笔者在此无意批驳最高法院的司法解释，只是认为要想解决执行难、执行乱的问题，必须加大强制执行立法力度，并应首重于强制执行的制度创新，以可操作性的制度来规范执行，以保障当事人公平、合理受偿。例如，在司法执行中建立强制性破产制度，实行破产申请主义与破产职权主义相结合；建立被执行人（指自然人）易服劳役制度、外出报告制度和收入申报制度；建立人民检察院对执行工作的监督制度等等。
注释：
①本文写作于1998年，全文原载于《东方讯报》1998年12月10日、17日等，本次登载略有改动。
②林祖彭、李浩《建议在司法执行中建立强制性破产制度》载《政治与法律》1998年第5期第8—9页
③侯国云、卢尔平 《市场经济条件下执行难的危害、原因与对策》 载《政法论坛》1996年第1期第81页
④1998年1月19日最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条第三款
⑤最高人民法院法释[1998]6号《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款
⑥最高法院副院长刘家琛主编《新刑法条文释义》，人民法院出版社，1997年5月第1版第1371页
⑦王?《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期
探究我国修宪问题
刁 桂 军
（武汉理工大学 人文社会科学系，湖北 武汉 430063）
提要：宪法乃国家之磐石、九鼎之重器。宪法虽然只是一张写着人民权利的纸，但是从产生、修订到实施，处处都与普通百姓的生活息息相关。我国现行的“八二宪法”已经历了四次修改，并且都是在一片赞成声中以压倒性票数顺利通过的。本文就我国修宪问题探讨其必要性和合理性，并提出修宪成本这一现实问题。
关键词 ：合理性，司法化，修宪成本
一、我国修宪背景以及修宪实践
我国的宪政之路一直显得不平坦，受到的外界干涉和冲击比较大。我国建立新政权先后颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》、“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”和现行的“八二宪法”，从世界宪法历史来看，我国建国以来全面修改宪法的次数有些过于频繁，属于不正常现象。
中国宪法的权威性一直受到严重挑战，可以说在广大人民心目中宪法的地位没有设计者设想得那么高，甚至说宪法曾在中国当代历史上是一个脆弱的玩偶，遭受前所未有的摧残，以至于出现世界历史上极其罕见的违宪的黑镜头，我国前国家主席刘少奇同志举着宪法书大声呐喊，声讨自己的公民基本权利，依然被那些视宪法为无物的人残忍迫害致死，也出现了“七五宪法”中的一些条文，如同标语口号，甚至用上了毛泽东语录。中国曾经出现宪法真空期，那是一个无法无天的令人窒息的人治时期，中国人对于宪法这两个字缺少敬畏和崇高，不像西方宪政国家，宪法的地位甚至可以和他们心中的上帝去比拟，宪法成了他们现实中的上帝，中国人的宪法理念还没有深入人心，甚至是脆弱的。我国现行的“八二宪法”，总的来说是一部充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛真实的群众基础和极其深厚的社会基础的，可以说是能得到广大民众认同的一部宪法，随着22年的过去，有关这部宪法的话题越来越多，我认为这与广大民众的宪政意识崛起有很大关系。
当今我国现行的“八二宪法”已经进入第四次大修改了，并且每次都是由中国共产党中央委员会提出关于修改《中华人民共和国宪法》部分内容的建议，由全国人大常委会提出宪法修正案议案，提请全国人大会议审议并且通过。最近一次是十届全国人大二次会议１４日下午经过投票表决，高票通过宪法修正案。表决票数是：赞成２８６３票，反对１０票。在这部宪法实施22年里，我国已经对宪法共三十一条内容进行了修改，其中1988年4月12日，七届全国人大一次会议通过了涉及两项内容的第一次宪法修正案；1993年3月29日，第二次修改由八届全国人大一次会议通过，在多达九项内容修改中，值得注意的是国家根本任务表述的改变；1999年3月15日九届全国人大二次会议通过了涉及六项内容的第三个宪法修正案；2004年3月14日十届全国人大二次会议通过了涉及多达十四项内容的宪法修正案。
二、我国修宪成本问题
我承认宪法修改有其合理的一面，也有支撑其的几个理由，（一）、为了使宪法的规定适应社会实际的发展和变化，这是由客观原因决定的，也就是说宪法赖以存在的社会条件在不断变化；（二）、当然这和制宪者认识能力的局限性也有关，例如宪法条文的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等；[1]（三）、也存在宪法作为一种政党统治工具，被政党加以利用的因素。我承认宪法必须适应活着的人们所处在时代的发展变化的需要，从我国近几次的修宪内容可以说几乎是在一致赞成声中通过的，就拿2004年十届全国人大通过的宪法修正案，只有区区的10人投了反对票，舆论导向也是一边倒的，理论界也多数为同声附和，这里我要针对的并不是对具体的宪法修改内容，而是从宏观上去探讨修宪的必要性和合理性。
修宪成本问题一定要引起修宪者和宪法理论界的高度重视，因为宪法的修改必然会带来一些负面效应，毕竟修改是经过再次加工的，在我国的修宪成本相对要高一点，因为我国缺乏宪政基础，宪法之光并没有普照中华大地，公民的宪法意识不强，利用宪法维护自身公民利益的思维相对缺失。当然这里并不是反对修宪的本质，修宪确实是宪法不断完善的有效方式，而且有其时代进步要求的合理性，但是一定不能迷信修宪这一方式，过于强调其正面效益或认为根本就不存在修宪成本这一问题。
综观我国近年来的几次修宪，我有以下几点看法：（一）、宪法修改对宪法自身的稳定性和政治的连续性都有消极作用，修宪频繁，很可能会破坏宪政秩序，同时也破坏宪法的权威性，宪法不同于普通法律和具有时代性的政策规定，它是一部具有前瞻性和延续性的根本大法，是一个国家和全体公民为之遵守的行动指南。从近期来看，我国修宪的次数确实是比较多的，比较美国宪法，从1787年5月由12个州的55位代表集会于费城制定出《美利坚合众国宪法》，而后迄今长达217年中没有重新制定新宪法，期间只通过了27个修正案，可以说美国宪法就是一部为解释法所发展，为判例所修饰，为政治传统习惯所扩张的宪法，其语言质朴简短，文义明确，原则上确定而细则上又富有伸缩余地的宪法蓝本。[2]日本自1947年颁布宪法至今，对宪法从未做过修改，保持了很好的连贯性，即使是最近启动的的修宪程序，也都显得困难重重；
（二）、修宪程序应当予以完善，必须将修宪的原则、方式、程序等具体内容具体化和法律化。虽然我国现行宪法第64条规定，全国人大常委会或1/5以上的全国人大代表有权提议修改宪法。但在我国修改宪法的实践中，通常由中国共产党中央委员会首先提出修改的建议案，然后由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表接受，再向全国人大提出正式的宪法修改草案。这一实践惯例正好反映了我国宪法修改并没有上升到一种全国上下一致的全民大事，党性意志还比较偏重，全民参与性不足，执政党过于轻易地左右宪法发展趋势和走向。在我国，宪法与执政党的关系一直显得比较微妙和敏感。执政党当然可以根据客观形势与条件的变化以及主观认识的发展，认为需要制定和推行某种新的方针和政策，它在推行之前，应当通过严格的、充分的民主程序，使之成为国家的政策或者修改现行的法律和制定新法律；
（三）、修宪固然重要，使其更好地发挥功用。但宪法作为根本大法，为人们心中的法律信心基石，修宪理应慎之又慎，而且即使到了非修不改的时候，也必需采取更为复杂和谨慎的法定程序，接受最广泛地监督，让宪法修改程序变得更加严密。宪法其理念信条是应该凌驾于国家之上的，决不能使宪法成为一种简单的统治工具，局限于时代的束缚，其内容本身应该具有前瞻性和引导性，宪法应具有很强的稳定性，这样才可能使广大人民对宪法的权威性产生敬畏之心。宪法权威的历史惯性思维非常重要，需要长达数十年或上百年的精心呵护和打造，为了维护宪法的绝对权威性，让率土之滨皆受宪法之光，让所有人对宪法的权威产生敬畏，以制约任何一种极端权利，以达到某种程度的权利平衡及关系和谐。
三、对于我国修宪的建议
从确保宪法的延续性和权威性的角度考虑，宪法即使出现一些小瑕疵或漏洞，如果不至于影响社会稳定和人民的宪法理念的基石，则要尽量考虑不修宪，应该多采用宪法解释的途径。人们对一部权威并且稳定的宪法产生的信任感和敬畏感，这种效果是不易达到的。不是说只要把宪法条文修饰得面面俱到，符合当代的特征就可以解决问题的，当宪法的实际实施效果不甚理想时，再冠冕堂皇的修饰也无补于是。实质上每修改一次宪法，其付出的成本与代价是很大的，这其中会产生修宪成本的现实问题，孰轻孰重并不是一时能够体察出来的。宪法一定要保持其连贯性和独立性，宪法不同于普通部门法和实体法，一部好的宪法不仅仅在于其设计的条文内容，而是其在一个国家的实际地位，处于何种位置，真正起到根本大法的指导和制约作用，让一个国家内外部的各种关系趋于和谐。我国宪法规定了18项公民的基本权利，但时至今日只有其中9项制定了具体的法律加以保障，另9项则长期停留在“纸面”上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。这种状况显然不利于对公民宪法权利的保护，也不利于维护宪法作为国家根本大法的最高权威和尊严。我国现行的宪法修改经历里，过往的三次修宪，共计十七条，已经完成的最新一次修宪，共计十四条。细心的人们注意到，在这三十一条宪法修正案中，有多处一修再修。频繁地修宪甚至让人们产生不安为本不高的宪法信任值增添了不稳定因素。
当然对于我国目前宪法现状而言，可以朝着以下方面和趋势去发展：（一）、中国宪法必须走司法化道路，因为宪法的主要特征是法律性，从宪法的法律特性及司法机关的性质、公民需求等因素，决定了宪法只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。[3]我国近几年似乎有了些动作，2001年7月24日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。该批复以宪法为依据，认定陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了荠玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。《批复》立即在社会公众中引起强烈反响，成为司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”。寥寥数语《批复》最大的贡献在于，首次在司法解释中提出了司法机关应当保护公民依据宪法规定所享有的基本权利，对唤醒人们几近沉睡的宪法观念和宪法权利意识起到了巨大作用；（二）、不断唤醒民众的宪法意识，我国的宪法建设之路不能只停留在上层的单方面行动，没有良好的群众基础，宪法也只能成为华而不实的空文，只有自觉和主动地去营造大的宪政环境，灌输的是合宪的理念和思想，让宪法意识在人民大众中生根发芽，茁壮成长；（三）、合理地处理好宪法和执政党的关系。我国的宪法是党领导人民制定的，宪法序言中也规定了，宪法必须在党的领导下贯彻执行，并且党自身必须在宪法的范围内活动。这是宪法实施的关键。但从我国宪法成长历史来看，过去的一些领导人缺乏这样的观念，在实际生活中，党和党的组织往往处于宪法之上，不按照宪法的规定办事，结果只能使宪法虚置，这样对宪法权威性是一种严重打击；（四）、加强宪法监督和建立违宪审查制度。我国宪政之路是非常坎坷和艰辛的，比如说1954年宪法本身对维护宪法尊严、保障和监督宪法实施没有给予应有的重视，缺乏有效的规定。虽然规定了由全国人大来监督宪法的实施，但由于没有专门的机构和程序，致使这种规定形同虚设。面对当时不断出现的违宪行为，全国人大竟没有表达任何不同的意见，更没有采取任何措施。到后来，全国人大连其自身的存在也无法维持下去了，更谈不上宪法监督。当然，宪政之路并不是一蹴而就的，需要一定的时间和步骤，从目前的状态中看，似乎理论界也开始有了这种实际行动去加以驱动。去年3月17日，走在广州大街上的27岁的孙志刚突然被收容了，随后在广州市收容站被打死。“孙志刚事件”披露后，迅速引起了社会空前关注。北京大学教授贺卫方等5位学者也以公民的名义再次联合上书全国人大常委会，特请全国人大依照宪法组成“特定问题调查委员会”，对孙志刚遇害一案的经过、当前和未来的调查处理情况以及收容遣送制度的实施状况，进行独立、公正和权威的调查。近几年学者和专家纷纷提出实质建议，并能得到公众的注意和执政者的回应，种种迹象确实让我们看到中国宪政之路的希望。
四、我国宪法之路展望
宪法修改带来不只是正面影响，更不是能“包治百病”的，其负面影响也是非常大的，修改成本还不能够短期衡量。修宪当然也是一种选择方式，在某种阶段也是可以让人们接受的，但必须有一种良好的体制去运行它，虽然得到的结果是一样的，但其效果和影响却是大相径庭的。合理的体制设计绝对是必要的，因为制度的不完善和缺陷往往会冲破一切所谓的道德防线和美好幻想，仅仅通过自身内心驱动的自律去抵挡来势汹汹的外界诱惑和干扰，是不能够要求每一个人都能做到的。从近几年查处的反贪案件来看，集体贪污受贿层出不穷，就不能仅仅从道德修养缺失去解释了，当绝对权利缺少制衡的话，就必然会出现绝对腐败的温床。让宪法成为人民大众值得信赖和足以期盼的力量，就必须通过合理的制度去保障和维护它，不能让它轻易遭受打击和破坏。中国宪法要处于一种上升趋势，恢复原本设计的地位，就必须从体制上、观念上真正赋予宪法的发展空间，真正发挥其实质效力，真正使中国走上民主法治的宪政道路。
[参考文献]
[1] 徐国栋 民法基础原则解释[M]中国政法大学出版社，1992，143页
[2]肖泽晟 宪法学——关于人权保障与权利控制的宪法学[M] 科学出版社，2003，138页
[3]刁桂军 试探我国宪法司法化问题[J]武汉理工大学学报社会科学版2003（12），67-69页
刁桂军 武汉理工大学人文社会科学系2001级本科生
联系方式：海虹3栋—517 电话：50855834
2004年3月3日定稿
刘京柱
摘 要：人民法院执行难的问题由来已久，为克服这一难题，各地法院大胆创新，采取了集中清理执行、公告执行、责令被执行人申报财产、限制高消费、举报有奖等方式、方法；法学界的专家、学者也就执行管辖、执行监督、执行权的分配、强制执行与破产宣告的转换乃至强制执行立法等提出了完善司法执行制度、解决执行难的途径。但由于制度规范层面上的缺失，执行实务中的一些貌似合理、合法的做法却成效甚微，甚至悖离了司法公平正义，损害了法院的权威和有关利益相关者的合法权益。本文对法院执行难的问题进行了一些思考，以期抛砖引玉，就教于司法实务和法学理论界的诸同仁处。
关键词：执行难 执行举措 法律与事实评价 规范建议
一段时期以来，困扰人民法院审判工作的执行难问题相当突出，不仅严重损害当事人的合法权益，破坏社会主义法制的尊严，而且影响经济发展和社会稳定。相当数量生效的判决、裁定、调解书得不到如期执行，使人们对司法公正、法律的权威产生疑虑，动摇公民通过正当的或诉讼的途径寻求公正的信心，甚至出现人民群众对政法机关，乃至对党和国家的信任危机。为解决执行难的问题，司法实务界和理论界的法律工作者可以说是见仁见智，出谋划策，人民法院集中清理执行积案行动方兴未艾，公告执行、开庭执行、责令被执行人申报财产、限制高消费、举报有奖等方式、方法纷纷出台；法学界的专家、学者也就执行管辖、执行监督、执行权的分配、强制执行与破产宣告的转换乃至强制执行立法等提出了完善司法执行制度、解决执行难的途径。但毋庸置疑的是，解决执行难这一顽症很难有一味药能收到立竿见影的功效。
应当看到，近年来人民法院采取的各次集中清理执行积案行动，在取得一定成效的同时，也暴露出了一些值得深思的法律问题，笔者不揣浅陋，对此进行了一番思考，不当之处，请司法实务和理论界的诸同仁批评指正。
思考之一：集中清理执行（有的地方又称之为“执行会战”），其实质是一种急功近利的短期行为。既然是“会战”，当然便需集中人力、物力，于是不少法院便从内部各庭科室等抽调人员加入执行积案行动中，或是把案件分配到执行庭以外的其他庭室负责执行。这样做的结果不可避免地出现审判员、助理审判员代行执行员职权，执行业务生疏的庭室及其工作人员参与执行的情况，其执行能力与执行效果往往与专职执行员相形见绌，申请执行人的合法权益能否得到及时有效的保障颇令人怀疑。
思考之二：“中止执行”的不当扩大，影响了人民法院执行工作的公正性，程度不同地损害了人民法院的形象。有的法院为追求集中执行的效果，要求短期（如三个月）内积案执行率要达到一定比例（如80%），又规定中止执行可以算工作成绩，可以作为向当事人交待的结果，于是便出现了中止执行率过高，申请执行人害怕中止执行的结果。
据笔者调查，执行人员滥用中止执行的现象比较突出，片面扩大适用《民事诉讼法》第二百三十四条第一款第（五）项“人民法院认为应当中止执行的其他情形”的规定，滥用自由裁量权，把一些不应中止执行的案件予以中止。由于这一做法未穷尽所有对申请执行人的司法救济措施，不但往往导致损害申请人的合法权益，使申请人对通过诉讼追债丧失信心，而且还会损害法律的尊严，影响社会经济稳定。例如，对被执行人有下列情形之一的作了中止执行处理：（1）所有财产均在不同银行作了贷款抵押；（2）自行停业一年以上，人员解散，法定代表人下落不明；（3）申请人不同意接收被执行人的房地产抵偿债务；（4）被执行人已达破产界限，但未申请宣告破产；（5）被执行人严重资不抵债，固定资产已被外地法院查封，别无其他资产可供执行；（6）因涉及企业改制、职工安置，在职职工及离退休人员上访要求解决就业问题等等。
思考之三：“公告执行”的提法欠严谨，“公告执行”中的一些做法有着不容忽视的负面效应。我国民诉法所规定的执行分当事人自愿履行和强制执行，没有公告执行这一说法。而仅在民诉法第二百二十九条第一款规定，“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。”依照民诉法第二百二十条的规定，“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第279条的规定，人民法院应当在收到申请执行书后的10日内发出执行通知，在该通知中除应责令被执行人履行法律文书确定的义务外，并应通知其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行利息或者迟延履行金。最高人民法院 1998年7月8日法释[1998]15号《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条规定：“人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金”；第26条第一款规定：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。”从以上规定可以看出，公告必须符合法定的条件，法院决定受理执行案件后，除强制迁出房屋或者强制退出土地必须由法院院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行外，公告并非执行案件的必经程序，亦非强制执行的根据和前提。在执行实践中，主要有两种“公告执行”做法：一是对被执行人在执行通知书指定期间内不履行生效法律文书确定的义务，又不提供无履行能力证据的才采取公告执行措施；二是在被执行人未在执行通知指定期间履行义务的情况下，又向被执行人发出通知，要求其在一个新指定的期间内履行义务或提供有无履行能力的证据，提出履行意见，如果未按该通知要求履行，则法院将在有关新闻媒体上公开暴光并限定期间履行，逾期再不履行，则将视情依法采取强制措施。上述第一种做法将公告作为一种强制执行措施，即通过公告暴被执行人的光，丢其脸面；第二种做法让人觉着法律疲软，毫无威慑力可言。作为代表国家行使执行权的人民法院可以一再给被执行人留面子，一味忍让，两个通知加暴光，在限定期限内仍不履行也仅是视情“依法”采取强制执行措施。可见，公告并非强制执行措施，而更多地是起着揭开蒙在无视法律权威和法院权力的被执行人的面纱的作用。更有的法院在新闻媒体上的公告在选择对象上令人质疑，笔者就曾接触过一位人大代表，他曾直言，法律面前人人平等是社会主义法制的一项基本原则，法律不能因人而异，应加大对有一定履行能力却拒不履行，或是搬出有关领导来说情、抵制法院依法执行的国有企业的执行力度，国有企业欠集体企业、公民个人的钱也应依法及时给付。但令人遗憾的是，有的法院所选择的公告执行对象很少有国有企业，更甭说在执行法院所在地有重要影响的大中型企业了。这一做法正应了一名俗语“老太太吃柿子光拣软的捏”，也有的戏称为“杀鸡给猴看”，但所谓的猴们早已熟视无睹、麻木不仁了，你公开暴光它尚且不怕，更何况敲山震虎呢？
思考之四：强制性破产制度的阙如，既不利于执行效率的提高，又难以满足充分实现执行分配公正的需要。我国现行破产制度未实行破产职权主义，人民法院在民事诉讼程序或民事执行程序中，即使查明债务人不能清偿债务，也不能依职权宣告债务人破产。在人民法院的执行中，查明被执行人不能清偿债务是司空见惯的事，但由于债务人及其债权人未向法院申请宣告企业破产，法院又不能依职权宣告债务人破产，只好暂缓或中止执行，使资源不能得到及时优化配置，甚至造成国有资产的流失。这对有多名债权人申请执行同一被执行人（法人）的案件尤其如此，原因在于被执行人经营不善、濒于或已经歇业，债务沉重，多数陷入资不抵债的境地，被执行人的财产在清偿了前一位或几位申请人后，对其他案件往往便无财产可供执行，而绝大多数债权人又宁愿让债权站在账上也不愿主动申请债务人破产，对此执行法院往往以中止执行方式处理。实际上，这种处理方式是不能从根本上解决问题的，中止执行意味着被执行人将来还有清偿债务的可能，打个比方，中止执行的对象只是个“病人”，而名存实亡的企业是个“死人”，“病人”和“死人”之间的区别不言自明。对名存实亡企业欠债的执行，如仅以中止执行的方式处理，不仅没能从根本上解决案件的执行问题，而且，势必造成该企业债务与日俱增，使与其有正常交易业务的主体所受损害逐渐增大，甚至可能被当事人利用进行招摇撞骗，造成社会危害，影响社会经济秩序的稳定。只有对名存实亡的企业宣告其“死亡”，才能使所有的执行案件同时都得到公平、合理的解决，提高执行的效率，并且有效地维护整个社会经济生活的健康发展。在司法执行中建立强制性破产制度，对不能清偿多起债务的被执行人（法人）宣告破产，有利于提高执行效率，也是充分实现执行分配公正的需要。②
思考之五：执行根据上的先天不足往往成为执行不力、执行难的一个重要原因。依照最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条规定，人民法院执行机构负责执行的生效法律文书中属于法院自行制作的有民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。对这些生效法律文书由于是法院自身所出，故当事人申请执行或法院内部移交执行时无需再行审查，而对法定由人民法院负责执行的仲裁裁决和调解书、公证债权文书、行政处罚决定、行政处理决定、外国法院作出的判决、裁定、国外仲裁机构作出的仲裁裁决，人民法院在执行立案时都须对其合法性或效力进行审查、确认。在执行机构执行本院生效法律文书过程中，案外人对执行标的提出异议的，依照民事诉讼法第二百零八条的规定，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。最高法院关于适用民诉法若干问题的意见第258条规定，执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级人民法院审查处理。然而司法执行实践中，通过这一程序纠正错误判决、裁定和调解书的几近凤毛麟角。对那些案件当事人及案外人未对生效法律文书提出异议的，执行人员即使发现执行根据错误，但出于“同行相怜”、不愿得罪人、多一事不如少一事等原因，宁可将错就错“死马当活马医”，也不愿费力不讨好去追求司法正义。这种执行根据上的先天不足往往成为执行不力、执行难的一个重要原因。
思考之六：近年来，地方保护主义干扰司法的问题屡见报端，也已成为法院执行难的一个重要原因。1998年，我国南方的两家报纸登载了有关“法院喊冤”的文章，大意是说，法院对来自当事人执行“打白条”的责难备感冤屈，认为之所以造成法院执行难的一个重要因素就是来自地方党政部门的干预，法院不能独立公正司法。在有的地方，外地法院去采取查封、冻结、扣押、划拨、拘留等措施时，需要当地法院和公安部门的允许；有的则要求当地法院制发文件，对某些企业给予特殊保护，比如不允许起诉、判决后不准执行等等。这些做法不但破坏了社会主义法制的统一，损害了法律的权威和人民法院的尊严，而且对受“保护”的企业和地方利益来言无疑是饮鸩止渴，因为在社会主义统一大市场条件下，任何地方、任何企业都不可能闭关自守，靠坑蒙拐骗、地方保护主义的保护伞就能长盛不衰、立于不败之地的。“欠债还钱，天经地义”，企图借助法外特权牟取非法利益、侵害他人合法权益是一种鼠目寸光的行径，也是极其有害的。有人提出改革司法机关地方党政领导的体制，建议党对司法工作的领导，通过党中央对最高司法机关党组的领导和上级司法机关党组对下级司法机关党组的领导来实现，就像军队系统那样。③这对摈除地方保护主义，实现司法独立、公正办案是一种催化剂，应该是利大于弊的。
思考之七：拒不执行判决、裁定罪的调整对象及追究程序的欠具体明确，造成部分执行案件申请执行人的合法权益难以及时充分、有效地实现。拒不执行判决、裁定罪在司法实践中存有不少争议，经人民法院主持达成的调解协议书生效后，能否成为本罪的对象？同样作为执行根据的支付令、仲裁书和调解书、追偿债权、物品的公证债权文书等生效法律文书，能否成为本罪的对象？拒不执行判决、裁定罪由公安机关立案侦查④，人民法院认为拒不执行判决、裁定的行为已构成犯罪的，应当将案件依法移送行为发生地的公安机关立案查处。⑤这是不是先定后审？既然受理执行的法院认为拒不执行判决、裁定的行为已构成犯罪了，又规定法院应当将案件移送行为发生地的公安机关进行立案查处，公安机关是依据法院的意见直接提请当地检察院提起公诉呢，还是等立案侦查完毕认为应提请检察院公诉？立法都不明确。如果接受移送的公安机关认为尚不构成该罪，又当如何处理？这会不会又造成法律上的执行难？关于该罪的调整对象，在刑法修订以前理论和司法界似乎争议还不大，多认为既包括判决、裁定，也包括调解书，支付令；而刑法修订后，则有的认为从立法精神和司法实践需要上来考虑，生效调解书也能成为本罪的对象，因为按照我国民事诉讼法的规定，调解书送达当事人，即具有与生效判决、裁定同等的效力，由人民法院负责执行。拒不执行刑事自诉案件、民事案件、商事案件等诉讼中由法院主持并已生效的调解书的，也可以本罪论处⑥；有的则认为，最高法院已在《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第一条作了明确规定，刑法第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院作出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定，并没有扩大解释到作为执行根据的其他生效法律文书，立法机关对此尚无具体明文规定，但从法的严肃性、权威性而言，对该罪不应作扩大解释，即使需作扩大解释，对这种立法意义上的解释，也应由立法机关来行使，而不应由最高司法机关行使；还有的司法人员认为，为满足司法实践需要，有必要将所有由人民法院执行的生效法律文书都作为本罪调整的对象，否则，若只局限于判决、裁定，容易造成法律漏洞，让有能力执行却拒不执行者钻了法律空子。另外，对拒不执行判决、裁定罪由行为发生地（事实上多数为被执行人所在地）的公安机关立案查处，会不会又因地方和部门保护主义而导致执行难？如果法院执行人员被围攻、殴打，向被执行人所在地的公安机关写出情况证明，公安机关是直接作为查处的根据呢，还是仍需进一步调查辨认真伪?法官在其中究竟该扮演什么角色,会不会因此而陷入欲拔不能的尴尬境地?若公安机关不认真依法履行职责,互相推诿,申请执行人要想实现自己的合法权益岂非遥遥无期了吗?
思考之八：强制执行立法，贵在制度创新。当前，人民法院在执行工作主要依据我国民事诉讼法和最高人民法院的有关司法解释，但由于民事诉讼法的某些基本原则和制度并不适用于执行程序，例如，民事诉讼强调调解原则，执行程序中不能调解；民事诉讼强调双方当事人地位平等，强制执行则应强调保护债权人，强制债务人履行义务等等。只有通过单独立法，强制执行的特有原则才能得以体现。尽管最高人民法院的司法解释可以弥补现行立法的不足，体现强制执行的特点，将执行程序具体化，但最高法院毕竟不是立法机关，其司法解释也不具有普遍的约束力，更何况有些司法解释或者超出了授权的范围，或者偏离了立法原意⑦最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》所规定的一些制度，虽说是人民法院执行工作经验的总结和比较成熟的做法，但毕竟不是立法机关经过立法程序制定，不可避免地存在一些瑕疵和疏漏之处,造成执行实践中的混乱。例如,对参与分配的规定,被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权；被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照上述规定对各债权人的债权按比例清偿。应该说，最高法院的这些规定其初衷是好的，目的是使被执行人有限的财产在多个债权人间得到公平合理的清偿，但参与分配制度操作起来比较复杂，其运用有较严格的条件：申请参与分配的债权人应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据，由该执行法院将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。在司法实践中，不好操作的地方主要有以下三点：一是主持分配的法院确定难，也即哪个法院首先查封、扣押、冻结不好确定；二是首先查封、扣押、冻结的法院并无义务向财产所有人（多数即为被执行人）的所有债权人声明已采取了这些保全措施，作为申请参与分配的人难以知悉该情况，往往错失参与分配机会；三是申请参与分配人享有的优先权、担保物权往往被首先查封、扣押、冻结的法院所否定，从而使参与分配制度流于形式；甚至也不排除有的法院搞地方保护主义,采取假查封、扣押、冻结措施，抵制外地法院的主持参与分配权。总之，笔者在此无意批驳最高法院的司法解释，只是认为要想解决执行难、执行乱的问题，必须加大强制执行立法力度，并应首重于强制执行的制度创新，以可操作性的制度来规范执行，以保障当事人公平、合理受偿。例如，在司法执行中建立强制性破产制度，实行破产申请主义与破产职权主义相结合；建立被执行人（指自然人）易服劳役制度、外出报告制度和收入申报制度；建立人民检察院对执行工作的监督制度等等。
注释：
①本文写作于1998年，全文原载于《东方讯报》1998年12月10日、17日等，本次登载略有改动。
②林祖彭、李浩《建议在司法执行中建立强制性破产制度》载《政治与法律》1998年第5期第8—9页
③侯国云、卢尔平 《市场经济条件下执行难的危害、原因与对策》 载《政法论坛》1996年第1期第81页
④1998年1月19日最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条第三款
⑤最高人民法院法释[1998]6号《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款
⑥最高法院副院长刘家琛主编《新刑法条文释义》，人民法院出版社，1997年5月第1版第1371页
⑦王?《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期
探究我国修宪问题
刁 桂 军
（武汉理工大学 人文社会科学系，湖北 武汉 430063）
提要：宪法乃国家之磐石、九鼎之重器。宪法虽然只是一张写着人民权利的纸，但是从产生、修订到实施，处处都与普通百姓的生活息息相关。我国现行的“八二宪法”已经历了四次修改，并且都是在一片赞成声中以压倒性票数顺利通过的。本文就我国修宪问题探讨其必要性和合理性，并提出修宪成本这一现实问题。
关键词 ：合理性，司法化，修宪成本
一、我国修宪背景以及修宪实践
我国的宪政之路一直显得不平坦，受到的外界干涉和冲击比较大。我国建立新政权先后颁布了《中国人民政治协商会议共同纲领》、“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”和现行的“八二宪法”，从世界宪法历史来看，我国建国以来全面修改宪法的次数有些过于频繁，属于不正常现象。
中国宪法的权威性一直受到严重挑战，可以说在广大人民心目中宪法的地位没有设计者设想得那么高，甚至说宪法曾在中国当代历史上是一个脆弱的玩偶，遭受前所未有的摧残，以至于出现世界历史上极其罕见的违宪的黑镜头，我国前国家主席刘少奇同志举着宪法书大声呐喊，声讨自己的公民基本权利，依然被那些视宪法为无物的人残忍迫害致死，也出现了“七五宪法”中的一些条文，如同标语口号，甚至用上了毛泽东语录。中国曾经出现宪法真空期，那是一个无法无天的令人窒息的人治时期，中国人对于宪法这两个字缺少敬畏和崇高，不像西方宪政国家，宪法的地位甚至可以和他们心中的上帝去比拟，宪法成了他们现实中的上帝，中国人的宪法理念还没有深入人心，甚至是脆弱的。我国现行的“八二宪法”，总的来说是一部充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛真实的群众基础和极其深厚的社会基础的，可以说是能得到广大民众认同的一部宪法，随着22年的过去，有关这部宪法的话题越来越多，我认为这与广大民众的宪政意识崛起有很大关系。
当今我国现行的“八二宪法”已经进入第四次大修改了，并且每次都是由中国共产党中央委员会提出关于修改《中华人民共和国宪法》部分内容的建议，由全国人大常委会提出宪法修正案议案，提请全国人大会议审议并且通过。最近一次是十届全国人大二次会议１４日下午经过投票表决，高票通过宪法修正案。表决票数是：赞成２８６３票，反对１０票。在这部宪法实施22年里，我国已经对宪法共三十一条内容进行了修改，其中1988年4月12日，七届全国人大一次会议通过了涉及两项内容的第一次宪法修正案；1993年3月29日，第二次修改由八届全国人大一次会议通过，在多达九项内容修改中，值得注意的是国家根本任务表述的改变；1999年3月15日九届全国人大二次会议通过了涉及六项内容的第三个宪法修正案；2004年3月14日十届全国人大二次会议通过了涉及多达十四项内容的宪法修正案。
二、我国修宪成本问题
我承认宪法修改有其合理的一面，也有支撑其的几个理由，（一）、为了使宪法的规定适应社会实际的发展和变化，这是由客观原因决定的，也就是说宪法赖以存在的社会条件在不断变化；（二）、当然这和制宪者认识能力的局限性也有关，例如宪法条文的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等；[1]（三）、也存在宪法作为一种政党统治工具，被政党加以利用的因素。我承认宪法必须适应活着的人们所处在时代的发展变化的需要，从我国近几次的修宪内容可以说几乎是在一致赞成声中通过的，就拿2004年十届全国人大通过的宪法修正案，只有区区的10人投了反对票，舆论导向也是一边倒的，理论界也多数为同声附和，这里我要针对的并不是对具体的宪法修改内容，而是从宏观上去探讨修宪的必要性和合理性。
修宪成本问题一定要引起修宪者和宪法理论界的高度重视，因为宪法的修改必然会带来一些负面效应，毕竟修改是经过再次加工的，在我国的修宪成本相对要高一点，因为我国缺乏宪政基础，宪法之光并没有普照中华大地，公民的宪法意识不强，利用宪法维护自身公民利益的思维相对缺失。当然这里并不是反对修宪的本质，修宪确实是宪法不断完善的有效方式，而且有其时代进步要求的合理性，但是一定不能迷信修宪这一方式，过于强调其正面效益或认为根本就不存在修宪成本这一问题。
综观我国近年来的几次修宪，我有以下几点看法：（一）、宪法修改对宪法自身的稳定性和政治的连续性都有消极作用，修宪频繁，很可能会破坏宪政秩序，同时也破坏宪法的权威性，宪法不同于普通法律和具有时代性的政策规定，它是一部具有前瞻性和延续性的根本大法，是一个国家和全体公民为之遵守的行动指南。从近期来看，我国修宪的次数确实是比较多的，比较美国宪法，从1787年5月由12个州的55位代表集会于费城制定出《美利坚合众国宪法》，而后迄今长达217年中没有重新制定新宪法，期间只通过了27个修正案，可以说美国宪法就是一部为解释法所发展，为判例所修饰，为政治传统习惯所扩张的宪法，其语言质朴简短，文义明确，原则上确定而细则上又富有伸缩余地的宪法蓝本。[2]日本自1947年颁布宪法至今，对宪法从未做过修改，保持了很好的连贯性，即使是最近启动的的修宪程序，也都显得困难重重；
（二）、修宪程序应当予以完善，必须将修宪的原则、方式、程序等具体内容具体化和法律化。虽然我国现行宪法第64条规定，全国人大常委会或1/5以上的全国人大代表有权提议修改宪法。但在我国修改宪法的实践中，通常由中国共产党中央委员会首先提出修改的建议案，然后由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表接受，再向全国人大提出正式的宪法修改草案。这一实践惯例正好反映了我国宪法修改并没有上升到一种全国上下一致的全民大事，党性意志还比较偏重，全民参与性不足，执政党过于轻易地左右宪法发展趋势和走向。在我国，宪法与执政党的关系一直显得比较微妙和敏感。执政党当然可以根据客观形势与条件的变化以及主观认识的发展，认为需要制定和推行某种新的方针和政策，它在推行之前，应当通过严格的、充分的民主程序，使之成为国家的政策或者修改现行的法律和制定新法律；
（三）、修宪固然重要，使其更好地发挥功用。但宪法作为根本大法，为人们心中的法律信心基石，修宪理应慎之又慎，而且即使到了非修不改的时候，也必需采取更为复杂和谨慎的法定程序，接受最广泛地监督，让宪法修改程序变得更加严密。宪法其理念信条是应该凌驾于国家之上的，决不能使宪法成为一种简单的统治工具，局限于时代的束缚，其内容本身应该具有前瞻性和引导性，宪法应具有很强的稳定性，这样才可能使广大人民对宪法的权威性产生敬畏之心。宪法权威的历史惯性思维非常重要，需要长达数十年或上百年的精心呵护和打造，为了维护宪法的绝对权威性，让率土之滨皆受宪法之光，让所有人对宪法的权威产生敬畏，以制约任何一种极端权利，以达到某种程度的权利平衡及关系和谐。
三、对于我国修宪的建议
从确保宪法的延续性和权威性的角度考虑，宪法即使出现一些小瑕疵或漏洞，如果不至于影响社会稳定和人民的宪法理念的基石，则要尽量考虑不修宪，应该多采用宪法解释的途径。人们对一部权威并且稳定的宪法产生的信任感和敬畏感，这种效果是不易达到的。不是说只要把宪法条文修饰得面面俱到，符合当代的特征就可以解决问题的，当宪法的实际实施效果不甚理想时，再冠冕堂皇的修饰也无补于是。实质上每修改一次宪法，其付出的成本与代价是很大的，这其中会产生修宪成本的现实问题，孰轻孰重并不是一时能够体察出来的。宪法一定要保持其连贯性和独立性，宪法不同于普通部门法和实体法，一部好的宪法不仅仅在于其设计的条文内容，而是其在一个国家的实际地位，处于何种位置，真正起到根本大法的指导和制约作用，让一个国家内外部的各种关系趋于和谐。我国宪法规定了18项公民的基本权利，但时至今日只有其中9项制定了具体的法律加以保障，另9项则长期停留在“纸面”上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。这种状况显然不利于对公民宪法权利的保护，也不利于维护宪法作为国家根本大法的最高权威和尊严。我国现行的宪法修改经历里，过往的三次修宪，共计十七条，已经完成的最新一次修宪，共计十四条。细心的人们注意到，在这三十一条宪法修正案中，有多处一修再修。频繁地修宪甚至让人们产生不安为本不高的宪法信任值增添了不稳定因素。
当然对于我国目前宪法现状而言，可以朝着以下方面和趋势去发展：（一）、中国宪法必须走司法化道路，因为宪法的主要特征是法律性，从宪法的法律特性及司法机关的性质、公民需求等因素，决定了宪法只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。[3]我国近几年似乎有了些动作，2001年7月24日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。该批复以宪法为依据，认定陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了荠玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。《批复》立即在社会公众中引起强烈反响，成为司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”。寥寥数语《批复》最大的贡献在于，首次在司法解释中提出了司法机关应当保护公民依据宪法规定所享有的基本权利，对唤醒人们几近沉睡的宪法观念和宪法权利意识起到了巨大作用；（二）、不断唤醒民众的宪法意识，我国的宪法建设之路不能只停留在上层的单方面行动，没有良好的群众基础，宪法也只能成为华而不实的空文，只有自觉和主动地去营造大的宪政环境，灌输的是合宪的理念和思想，让宪法意识在人民大众中生根发芽，茁壮成长；（三）、合理地处理好宪法和执政党的关系。我国的宪法是党领导人民制定的，宪法序言中也规定了，宪法必须在党的领导下贯彻执行，并且党自身必须在宪法的范围内活动。这是宪法实施的关键。但从我国宪法成长历史来看，过去的一些领导人缺乏这样的观念，在实际生活中，党和党的组织往往处于宪法之上，不按照宪法的规定办事，结果只能使宪法虚置，这样对宪法权威性是一种严重打击；（四）、加强宪法监督和建立违宪审查制度。我国宪政之路是非常坎坷和艰辛的，比如说1954年宪法本身对维护宪法尊严、保障和监督宪法实施没有给予应有的重视，缺乏有效的规定。虽然规定了由全国人大来监督宪法的实施，但由于没有专门的机构和程序，致使这种规定形同虚设。面对当时不断出现的违宪行为，全国人大竟没有表达任何不同的意见，更没有采取任何措施。到后来，全国人大连其自身的存在也无法维持下去了，更谈不上宪法监督。当然，宪政之路并不是一蹴而就的，需要一定的时间和步骤，从目前的状态中看，似乎理论界也开始有了这种实际行动去加以驱动。去年3月17日，走在广州大街上的27岁的孙志刚突然被收容了，随后在广州市收容站被打死。“孙志刚事件”披露后，迅速引起了社会空前关注。北京大学教授贺卫方等5位学者也以公民的名义再次联合上书全国人大常委会，特请全国人大依照宪法组成“特定问题调查委员会”，对孙志刚遇害一案的经过、当前和未来的调查处理情况以及收容遣送制度的实施状况，进行独立、公正和权威的调查。近几年学者和专家纷纷提出实质建议，并能得到公众的注意和执政者的回应，种种迹象确实让我们看到中国宪政之路的希望。
四、我国宪法之路展望
宪法修改带来不只是正面影响，更不是能“包治百病”的，其负面影响也是非常大的，修改成本还不能够短期衡量。修宪当然也是一种选择方式，在某种阶段也是可以让人们接受的，但必须有一种良好的体制去运行它，虽然得到的结果是一样的，但其效果和影响却是大相径庭的。合理的体制设计绝对是必要的，因为制度的不完善和缺陷往往会冲破一切所谓的道德防线和美好幻想，仅仅通过自身内心驱动的自律去抵挡来势汹汹的外界诱惑和干扰，是不能够要求每一个人都能做到的。从近几年查处的反贪案件来看，集体贪污受贿层出不穷，就不能仅仅从道德修养缺失去解释了，当绝对权利缺少制衡的话，就必然会出现绝对腐败的温床。让宪法成为人民大众值得信赖和足以期盼的力量，就必须通过合理的制度去保障和维护它，不能让它轻易遭受打击和破坏。中国宪法要处于一种上升趋势，恢复原本设计的地位，就必须从体制上、观念上真正赋予宪法的发展空间，真正发挥其实质效力，真正使中国走上民主法治的宪政道路。
[参考文献]
[1] 徐国栋 民法基础原则解释[M]中国政法大学出版社，1992，143页
[2]肖泽晟 宪法学——关于人权保障与权利控制的宪法学[M] 科学出版社，2003，138页
[3]刁桂军 试探我国宪法司法化问题[J]武汉理工大学学报社会科学版2003（12），67-69页
刁桂军 武汉理工大学人文社会科学系2001级本科生
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2004年3月3日定稿
