厦门市城镇土地使用税实施办法

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上诉不加刑原则：困境及其修改

许建添


　　摘要：我国现行立法规定的上诉不加刑原则不够完善，“曲线加刑”情况普遍。今后立法修改应规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则，检察机关不得恶意抗诉，规定发回重审部分适用上诉不加刑原则，同时规定不得通过再审变相加刑。

　　关键词：上诉不加刑　变相加刑　困境　修改

　　当前，《刑事诉讼法》再修改讨论炙手可热，人权问题倍受关注，与被告人权利密切相关的上诉不加刑原则也应引起我们的重视。我国1979年《刑事诉讼法》确立了上诉不加刑原则，1996年新修正的刑事诉讼法仍然肯定了这一原则，并作了限制。最高人民法院也在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条中对上诉不加刑的适用范围作了限制。但笔者认为，我国现行立法规定的上诉不加刑原则困境重重，应当进行再修改。

一、上诉不加刑原则的困境

　　上诉不加刑在司法实务中往往会陷入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。同时，根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。最高院的《解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：1、检察院的抗诉或自诉人的上诉；2、发回重审后加刑；3、通过审判监督程序重新审判后加刑。如此一来，尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则，通过各种途径仍然可加对被告人予以加刑，即“曲线加刑”，使得上诉不加刑原则流于形式，名存实亡，形成一种尴尬局面。

二、上诉不加刑原则的再修改

　　1.规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则。在实践中，人民检察院的抗诉一般是于被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[1]。同时，对检察机关为被告人的利益而提起的抗诉适用上诉不加刑原则，是世界各国刑事诉讼法的通例。如德国刑事诉讼法第358条规定“如果上诉是由公诉被告人独立提起的，或者由检察官为他的利益提起的，或者的法定代理人提起的，对于被声明不服的判决的刑罚种类和量刑方面，不得做出不利于公诉被告人的变更。”日本刑事诉讼法第402条也规定，“对与由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。”

在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权还有意义否？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，我国澳门刑事诉讼制度就这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。[2]
　
　　2.规定检察机关不得恶意抗诉，若恶意抗诉，将受到责任追究。实践中，在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉，一种可能是当被告人上诉时，人民检察院也提出为被告人利益的抗诉，显然，应当适用上诉不加刑原则；另一种可能是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是被告人的上诉可能“惹怒”控诉机关，控诉机关会觉得被告人“不老实”，便提出恶意抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时，被告人的上诉权其实是一个形式而已，行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。至于可能导致的被告人滥用上诉权的情况，笔者认为仅仅是可能，如果被告人完全服从一审判决，是不会提出上诉的，而且此时诉讼效率的降低也是程序正义必须代价。

　　3.规定发回重审部分适用上诉不加刑原则。发回重审后能否加刑，有学者罗列了几种情况：[3](1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。(3) 检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。表面看来，这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同，似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性，“只见草木不见森林”，是不足取的。从侦查开始到起诉、审判、执行，前后都具有密切联系。我国刑事诉讼法第151条里面规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。这一规定有利于被告人及其辩护律师在开庭前了解人民检察院的起诉内容，为辩护作好准备。因此，被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或几个犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重都应当是清楚的。若被告人知道在一审中存在没有被法院认定的犯罪事实，或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实，在行使上诉权时必然心存顾虑。因为上诉后尽管对这些犯罪事实在二审没有被认定，却有可能被发回重审从而使自己处于更加不利的处境。这样的话，上诉不加刑不就流于形式了吗？

发回重审案件的审理，应当立足于核实原审程序是否合法，案件事实为什么不清楚，证据为什么不充分，并在此基础上对发生变化的案件事实予与区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的，有可能是主观方面的原因，包括被告人方面和控诉方的原因，也有可能是客观方面的原因，如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中如果有毁灭、伪造、改造证据的行为，而造成事实不清证据不足的，重审在查清事实后有确实充分证据的，可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严，是对被告人的一种惩罚。同时这样做可以收到附随效果，可以预防被告人滥用上诉权逃避刑罚。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，那么因为发回重审后还是可以加刑，就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚，从而使刑事诉讼任务得以充分实现。相反，如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证，使得判决“原判决事实不清或证据不足”的，在只有被告人上诉后发回重审的，不能加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则，控诉方的错误造成的后果理应由控诉方自己承担，而不能转嫁责任于被告人。

　　4.规定不得通过再审变相加刑。最高人民法院司法解释规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。这一规定无疑为加刑又提供了一道方便之门，应当修改，是“司法欺骗”的表现。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，是不合理的。

参考文献：

[1]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:573.

[2]周士敏.澳门刑事诉讼制度论[M].北京: 国家行政学院出版社,2001:232.

[3]金泽刚.发回重审案件是否适用上诉不加刑原则[J].法学,2001(1).


江苏省南京市人民政府


南京市犬类管理办法

政府令第202号


　　《南京市犬类管理办法》已经2000年12月14日市政府常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长 王宏民
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二00一年九月二十日



　第一条 为加强犬类管理，保障公民的健康和人身安全，维护社会公共秩序，保护市容环境，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本办法。

　第二条 在本市市区范围内从事犬类饲类、交易、展览、表演、诊疗服务等活动的单位和个人，必须遵守本办法。

　第三条 本办法由南京市公安局负责组织实施。
　畜牧兽医、财政、物价、市容、卫生、环保、工商、出入境检验检疫等部门以及街道办事处、乡镇人民政府应当按照各自职责，协同做好犬类管理工作。

　第四条 本市玄武、白下、秦淮、建邺、鼓楼、下关等六个区范围内，以及栖霞、雨花台、浦口、大厂、江宁等五个区所属建制镇范围内为限制养犬地区。
　限制养犬地区的个人可以饲养观赏犬。
　禁止饲养烈性犬、大型犬。
　观赏犬的品种与体高标准，由市公安局会同市畜牧兽医部门确定并公布。

　第五条 单位和个人养犬的，应当向所在地公安机关提出申请，并符合下列条件：
　（一） 单位因护卫、科研等需要的；
　（二） 个人有本市常住户口或本市暂住证件，单户居住，并具有完全民事行为能力。

　第六条 公安机关应当在接到申请之日起的15个工作日内作出审批决定。对符合条件的，发给准养证明；对不符合条件的，应当给予书面答复，并说明理由。
　单位和境外人员申请养犬的，由市公安局负责审批。

　第七条 经批准养犬的，应当凭准养证明购犬或接受赠犬，并携犬至畜牧兽医部门领取《犬类饲养证》，凭《犬类免疫证》到公安机关办理登记手续，领取《犬类饲养证》和犬牌。
　从境外进口的犬，在领取《犬类饲养证》、犬牌时，还应当提交出入境检验检疫机构出具的《入境货物检验检疫证明》。
　犬证、牌毁损、遗失的，养犬人应当到公安机关申请补办。

　 第八条 准养犬死亡、丢失、随单位或者个人迁居的，养犬人应当到公安机关办理变更或者注销手续。
　养犬人将准养犬转让、赠与他人的，应当到公安机关办理变更手续。

　第九条 经批准养犬的单位和个人，应当遵守下列规定：
　（一） 定期为犬注射预防狂犬病等疫苗；
　（二） 在限制养犬地区范围内禁止携犬出养犬户自家分户门；
　（三） 不得携犬乘坐除小型出租车外的公共交通工具，不得在限制养犬地区范围内户外遛犬；
　（四） 因领证、检疫、免疫接种、交易、展览、表演和诊疗等需要携犬出户时，应当佩戴犬牌。犬类在户外便溺的，携犬者应当立即予以清除；
　（五） 对经常在夜间吠叫的饲养犬，养犬户应当采取有效措施，以免影响他人正常生活；
　（六） 在非限制养犬地区范围内饲养的烈性犬、大型犬一律实行拴养或圈养。

　第十条 开办犬类养殖场和交易所，必须经畜牧兽医部门和公安机关审核批准。

　第十一条 犬类养殖场的设置必须符合下列条件，并经公安机关、畜牧兽医和环保部门验收合格后，方可投入使用：
　（一） 与饮用水水源的距离在1000米以上，与居民居住距离在500米以上；
　（二） 场舍结构牢固，外墙的高度在3米以上；
　（三） 具备冲洗、消毒和污水、污物无害处理等设施；
　（四） 符合动物防疫条件，配备专业兽医人员。
　除具有法人资格的动物园外，限制养犬地区范围内不得设置犬养殖场。

　第十二条 从事犬类交易活动的单位和个人应当在公安机关核准的地点进行交易，并符合下列规定：
　（一） 犬的来源合法；
　（二） 观赏犬符合规定的犬类品种和体高标准；
　（三） 有畜牧兽医部门核发的检疫和免疫证明。
　从境外进口的犬，必须有出入境检验检疫机构出具的入境货物检验检疫证明。
　
　 第十三条 从事犬类展览、表演等活动的，举办者应当在举办之日的30日前，向市公安机关提出申请。市公安机关应当在接到申请后的15个工作日内作出审批决定。对不予批准的，应当书面说明理由。

　第十四条 开办为犬类服务的诊疗机构，必须经畜牧兽医部门审核批准，领取动物诊疗许可证。

　第十五条 未经公安机关批准，外地人员不得携大型犬、烈性犬进入本市限制养犬地区。
　外地人员携小型观赏犬来宁的，应当携带当地公安机关核发的犬类准养证和当地县级以上畜牧检疫管理部门出具的出境动物检疫合格证明和犬类免疫证明。无犬类准养证或检疫、免疫证明的，携犬人应当将暂存公安机关设立的犬类留置场所。
　境外人员携犬来宁的，还应当符合《中华人民共和国进出境动植物检疫法》的规定。

　第十六条 在发现狂犬病疫情的地区，责任疫情报告人应当按照乙类传染病管理的规定向疫情发生地的卫生、畜牧防疫机构报出传染病报告卡，由卫生、畜牧防疫机构依法处理。
　
　　第十七条 养犬单位或个人发现饲养犬出现狂犬症状的，应当及时捕杀，并向畜牧兽医部门报告。未按规定捕杀的，由公安机关组织强行捕杀，狂犬尸体必须送到指定地点焚烧。
　
　　第十八条 禁止将狂犬和被狂犬咬伤、咬死的畜禽剥皮、出售、食用。禁止乱弃死犬和被狂犬咬伤、咬死的畜禽。

　第十九条 禁止冒用、伪造、买卖和擅自转让准养证明、《犬类饲养证》、犬牌和《犬类免疫证》。
　弃养、走失的犬，由公安机关负责处理，任何单位和个人不得私自留养。

　第二十条 违反本办法规定，擅自从事犬类交易、养殖、展览、表演等经营活动的，由公安机关责令限期改正，处以10000元以下的罚款。

　第二十一条 违反本办法规定，在限制养犬地区擅自携犬出养户自家分户门或擅自携犬进入限制养犬地区的，公安机关或者其依法委托的机构可以予以捕杀，处以1000元以下罚款。

　第二十二条 有下列行为之一的，由公安机关给予警告，处以500元以下的罚款。
　（一） 未领取《犬类饲养证》、犬牌擅自养犬的；
　（二） 未按规定办理养犬变更、注销手续的；
　（三） 冒用、伪用、买卖和擅自转让《犬类饲养证》、犬牌的；
　（四） 携犬乘坐除小型出租车外的公共交通工具的；
　（五） 未按规定佩戴犬牌携犬出户的；
　（六） 饲养犬经常在夜间吠叫，影响他人正常生活的；
　（七） 外地人员携犬来宁未按规定办理有关手续的。

　第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

　第二十四条 违反本办法规定，依法应当由畜牧兽医、工商等其他行政部门处罚的，从其规定。

　第二十五条 犬类管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或上级机关主管部门给予其行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　 第二十六条 犬类管理收费按照财政、物价部门的规定执行。

　 第二十七条 本办法由南京市公安局负责应用解释。

　 第二十八条 本办法自发布之日起施行。1994年6月14日颁布、1997年6月25日修订的《南京市城区、郊区城镇养犬管理暂行规定》同时废止。