中国农业银行关于印发《中国农业银行稽核工作规定》的通知

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知识产权侵权促成性事由探究
何培育 重庆大学法学院



关键词: 知识产权侵权/构成要件/促成性事由/阻却性事由/商业利益
内容提要: 知识产权侵权促成性事由，是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成直接损失而由法律明确规定视为侵权的事由。虽然法律规定知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，有利于提高知识产权的保护水平，但适用不当也可能成为知识霸权的借口，因此需要在相关的立法中作出明确规定。在认定是否构成知识产权侵权促成性事由时应坚持严格的法定主义。


一、知识产权侵权促成性事由基本理论问题梳理

（一）知识产权侵权促成性事由的含义

知识产权侵权行为，是指行为人实施的加害他人知识产权而应依法承担法律责任的行为。一般知识产权侵权行为的构成要件为：（1）行为人实施了一定的行为；（2）行为人实施的行为侵害了他人的知识产权。如果要求侵权人承担损害赔偿责任，那么需要证明侵权行为人存在“过错”以及发生了“实际损害”。[1]与知识产权侵权构成要件相联系的还有两个概念：阻却性事由和促成性事由。一般而言，一个符合知识产权侵权构成要件且无阻却性事由的行为，应当被认定为知识产权侵权行为。但是，也存在一些例外情形，即一个行为本来没有构成侵权，但鉴于该行为对知识产权人的商业利益影响过大，也可以视为侵权。这些情形或事由就是“知识产权侵权促成性事由”。知识产权侵权促成性事由是指不符合知识产权侵权构成要件但因对知识产权人商业利益造成实质性损害而由法律明确规定视为侵权的情形。[2]按照传统侵权法理论，侵犯财产所有权的行为分为三种类型：（1）干涉所有权人法律地位的行为；（2）对财产进行实体损害的行为；（3）对财产进行功能损害的行为。[3]在知识产权领域，侵权行为主要是指对财产进行实体的损害，也即违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为，具体是指擅自行使他人“权利”的行为。[4]知识产权侵权促成性事由所指向的对象并非擅自行使知识产权人专有权利的行为，而是指原本不应被认定为侵权，但根据民法的公平正义理念以及侵权法的填补损害机能，应当将专有权利控制范围之外但损害知识产权人商业利益的行为视为侵权行为，并对行为人课以侵权责任。

知识产权侵权促成性事由的认定采用的是法律拟制的立法技术，并以“视为侵权”的立法术语为标志。例如，我国台湾地区所谓的“著作权法”第87条第5款规定：“以侵害电脑程式著作财产权之重制物作为营业之使用者……视为侵害著作权”。该立法技术并非现代社会所创设，在古罗马的立法中就存在科尔内利法拟制。[5]法律拟制主要通过“视为”或“按……对待”这样的规范结构来解决规范性安排中的一些操作上的难题，主要是为克服法律的呆板性而采取的一种不以事实为转移的决断性措施。[6]其特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该种规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知X与Y在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对Y赋予与X相同的法律效果。例如，《中华人民共和国民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。美国联邦最高法院大法官本杰明.卡多佐指出：“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就被封闭了。”[7]同理，知识产权侵权促成性事由的制度价值也在于调和知识产权立法的局限性与商业秩序维护之间的矛盾，以利于市场竞争主体形成正确的判断和采取正确的行动。虽然法律拟制本身会有扩张的倾向并因此受到学者的广泛质疑，但德国著名法学家耶林曾指出：“这样说是容易的，‘拟制是权宜之计，是科学不应求助的拐杖。’因此马上得出结论：没有拟制，科学照样取得进展。但这是错误的!科学应当借助拟制以避免滑倒，否则干脆别去冒险移步”。[8]由此可见，在当前知识产权基础理论研究尚未取得重大进展的时期，知识产权侵权促成性事由的认定是弥补基础理论之不足、全面保护知识产权的必要手段之一。

（二）知识产权侵权促成性事由的特征

知识产权侵权促成性事由主要具有以下特征：

1.知识产权侵权促成性事由是扩大知识产权侵权行为范围的事由。知识产权侵权构成要件为判断一个行为是否构成知识产权侵权提供了依据，符合侵权构成要件且不存在侵权阻却性事由的行为构成知识产权侵权行为。知识产权侵权促成性事由则是将不符合知识产权侵权构成要件但给知识产权人商业利益造成损失的行为通过法律拟制的手段“视为侵权”，从而扩大了知识产权侵权行为的范围。

2.知识产权侵权促成性事由是法定事由。知识产权侵权促成性事由的认定有助于提高知识产权保护水平，但也可能成为滋生知识霸权的温床。因此，认定是否构成知识产权侵权促成性事由应当坚持法定主义。知识产权侵权促成性事由一般是以法律列举的方式规定，并不包括当事人之间约定的事由。当事人通过意思自治拟制的侵权事由常常构成对强行法以及公平正义原则的违反，因此，当事人无权就知识产权侵权促成性事由进行约定。

3.知识产权侵权促成性事由是行为人承担侵权责任的事由。行为人的行为符合知识产权侵权促成性事由且不存在阻却性事由的，行为人应当承担侵权责任。知识产权侵权促成性事由将原本不构成侵权的行为视为侵权，变更了行为的法律性质，行为人应承担侵权责任。

（三）知识产权侵权促成性事由与阻却性事由之比较

知识产权侵权促成性事由与阻却性事由是一组相对的概念。侵权阻却性事由是指排除符合侵权构成要件行为违法性的事实和理由。王泽鉴先生认为，侵害他人权利的行为原则上莫不违法，唯得因某种事由可阻却其违法性，并指出违法阻却事由的6种常见类型：正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、权利行使与被害人允诺。[9]一般而言，大陆法系国家的法学理论判断一个行为是否构成侵权，需要从构成要件和阻却性事由两个方面进行判断。很多行为虽然符合侵权行为的构成要件，但由于行为本身具有阻却性事由，因此不被认为构成侵权，不承担侵权责任。而知识产权侵权促成性事由的认定，是为了提高知识产权保护水平而建立在知识产权特殊性之上的一项特有制度。知识产权侵权促成性事由与阻却性事由彼此独立又相互统一，均是实现知识产权正当保护价值的重要制度。知识产权侵权促成性事由将不符合知识产权侵权构成要件但直接侵害权利人商业利益的行为视为侵权；而知识产权侵权阻却性事由则基于公共利益的考虑，免除了特定情形下符合知识产权侵权构成要件行为的法律责任。从效力层面看，阻却性事由的效力高于促成性事由的效力。对于符合知识产权侵权促成性事由同时又符合知识产权侵权阻却性事由的行为，因其具备正当性，既不构成侵权行为，也无需承担侵权责任。从制度功能来看，两者均是知识产权法实现正当保护价值的核心内容。填补损害系侵权行为法的基本机能，[10]知识产权侵权促成性事由正是以此作为理论基础的。但是，就知识产权法而言，利益平衡是其宗旨。正是基于利益平衡对知识产权法的重要意义，有学者提出利益平衡是知识产权保护的法律基础，贯穿于知识产权法律制度的始终。[11]由此，知识产权法就产生了合理使用、非自愿许可等侵权阻却性事由。从表面上看，知识产权侵权促成性事由与阻却性事由互相对立，但两种制度分别代表了知识产权法的不同法律理念，即既需要赋予商业利益受损的权利人以救济权，提高知识产权的保护水平，又需要虑及社会公共利益，防止知识霸权。

（四）知识产权侵权促成性事由与间接侵权之比较

知识产权侵权促成性事由与英美法系国家知识产权法中的间接侵权理论存在一定程度的近似。知识产权间接侵权，是指没有实施受知识产权“专有权利”控制的行为，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或在明知或应知他人即将实施或正在实施“直接”侵权时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为。[12]由此可见，设立知识产权侵权促成性事由与间接侵权制度的目的都是为了调整在专有权范围之外侵犯知识产权人合法权益的行为。然而两者之间的本质差异更加明显，这就决定了我国并不适宜引入英美法系国家的间接侵权理论。这是因为：

1.从法律传统上看，间接侵权理论产生于英美法系国家，是从具体案例中产生的法律规范，自始便带有浓厚的普通法色彩。按照古代日耳曼法的观念，在诉讼前客观上并不存在明确的法，法是从案件中被发现的。[13]此种法律传统体现在立法中便表现为知识产权法关于间接侵权的规定大多由零散的“规则”构成，而判定是否构成间接侵权则需要借助这些从不同案例中引申出来的具体“规则”，如从1984年“索尼案”[14]的判决中形成的“实质性非侵权用途”规则。[15]但是，这些规则往往是根据某一具体的案情而产生的，与大陆法系国家的成文法相比，在一定程度上缺乏普遍适用性和稳定性。这一点在“阿莫唱片公司诉纳普斯特案”[16]以及“米高梅等公司诉斯科特案”[17]中得到了印证。在上述一系列的版权间接侵权案例中，每一个案件的争议点都集中在“实质性非侵权用途”规则上，被告无一例外地援引该规则；而法院在确立了“实质性非侵权用途”规则后，又不断地想方设法绕过该规则，使被告最终不能免责。究其原因，英美法系国家的法律传统决定了其难以像大陆法系国家一样娴熟地运用侵权法的丰富理论和统一原则对侵权行为构成要件进行抽象与概括，当新的案例出现时，一些原有的规则被不断修正、废止，而另一些新的规则被法官不断发现。英美法系国家的规则与事实之间存在紧密的联系，其更具操作性、更便于司法适用，也更容易被修正、废止。一言以蔽之，间接侵权理论的价值目标在于调整具体的行为方式或事实场景，而知识产权侵权促成性事由则侧重在传统侵权法理论的基础上发展出一套科学、完整、自洽的制度体系，用于指导立法与司法实践。两种立法取向与两大法系国家的法律传统以及思维习惯保持了各自内在的一致性。

2.从侵权法的体系结构来看，英美法系国家“事实出发型”的诉讼理念导致知识产权法典在对不同知识产权侵权行为的调整上采取平等对待的立法态度，也即直接侵权与间接侵权在知识产权侵权领域是两类并列的侵权行为。而以《德国民法典》为代表的大陆法系国家侵权法体系则存在递进式的逻辑关系，[18]以此体系为基础的知识产权侵权立法表现为以一般侵权为原则，以知识产权侵权促成性事由为例外，只有在不符合知识产权侵权构成要件的情况下才援引知识产权侵权促成性事由的法律规定，这种立法模式符合法律制定的科学性原则，便于法律适用。

（五）知识产权侵权促成性事由之制度价值

知识产权侵权促成性事由是对知识产权一般侵权要件的补充，这有力地提高了知识产权保护水平。判断知识产权保护标准是过高还是过低都必须以正当性标准作为参照。按照矫正正义的理论，侵权责任法本质上属于非自愿性的交往准则。申言之，侵权责任法是调整当事人因侵权行为造成利益失衡结果的法律。非自愿的交往规则要求，侵害他人利益的人应当受到惩罚，受害人应当恢复失去的东西。矫正正义强调形式公平，对不同的权利同等保护，并以矫正损害为主旨。[19]就知识产权保护水平而言，正当性标准着重考察知识产权侵权救济的全面性与适当性，以知识产权侵权责任制度为考察的核心。德国思想家施密特认为：“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是漂浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[20]

“有损害必有救济”是法律正义在侵权责任法中的具体要求。判断知识产权保护水平是否符合正当性标准，应当以知识产权人的商业利益受到损害后能否得到及时、全面补偿为重要指标。当前知识产权侵权行为构成要件仅能解决侵犯专有权利的侵权行为的认定，对专有权利范围之外但对知识产权人商业利益造成损害的情形无法适用。作为知识产权法哲学基础的激励论要求对知识产权进行全面的保护，在知识产权人面临不构成一般侵权但对其商业利益造成严重损害的情形时，应当赋予权利人主张知识产权侵权促成性事由的救济权利。知识产权侵权促成性事由通过法律拟制手段将上述情形视为侵权，促使知识产权保护水平提高到一个新的阶段。

二、知识产权侵权促成性事由的法律适用

（一）知识产权侵权促成性事由的适用条件

知识产权侵权促成性事由的适用应具备以下条件：
甘肃省人大常委会


《甘肃省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》
甘肃省人民代表大会常务委员会


（2000年5月26日甘肃省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）


第一条 为发展农村基层民主，保障村民依法实行自治，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》，结合本省实际，制定本办法。
第二条 村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，依照宪法和法律实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。
第三条 村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于村民自治和有利于发展经济的原则设立。
村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。
第四条 村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。村民委员会的选举，按照《甘肃省村民委员会选举办法》执行。
第五条 村民委员会的主要职责：
（一）制定并实施本村的发展规划。
（二）发展村集体经济，尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济，保障村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其他合法权益，承担本村的生产服务和协调工作。
（三）依法管理本村集体所有土地和其他财产，合理开发利用和节约自然资源，保护和改善生态环境。
（四）办理本村的公共事务和公益事业，按照规划兴修水利、植树造林、修建村路、指导建房，搞好公共卫生，改善居住环境。
（五）宣传国家法律、法规和政策，教育和推动村民遵纪守法，依法履行纳税、服兵役、计划生育、义务教育等义务。协助政府搞好拥军优属、扶贫抗灾、社会救济等工作，配合有关部门做好禁毒、禁赌工作和对被剥夺政治权利的村民进行教育、帮助和监督。
（六）调解民间纠纷，促进村民团结和家庭和睦，维护村与村之间的团结，移风易俗，破除封建迷信，活跃农村文化生活，评优表彰，开展多种形式的精神文明建设活动。
（七）发展农村职业教育，协助政府扫除文盲，宣传、推广、普及科技知识，引导村民走科教兴农的道路。
（八）组织执行村民自治章程、村规民约。
（九）召集村民会议和村民代表会议并报告工作，执行村民会议和村民代表会议作出的决定。
（十）协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作；向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。
（十一）法律法规规定的其他职责。
第六条 村民委员会进行工作，应当发扬民主，认真听取村民意见，坚持说服教育，严格依法办事，不得强迫命令和打击报复。
村民委员会应当建立健全工作制度、财务管理制度和廉洁自律制度。
第七条 村民委员会成员不脱离生产，任期内给予适当补贴。补贴形式和标准由村民会议或者村民代表会议根据本村经济状况和其工作实绩讨论决定，报乡、民族乡、镇的人民政府备案。
第八条 村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会成员，不设下属委员会的，由村民委员会成员分工负责有关工作。
第九条 村民委员会可以根据本村的规模、生产生活的实际和村民的意见分设若干村民小组；村民小组的设立、撤销、范围调整，报乡、民族乡、镇的人民政府备案。
村民小组设小组长一人，由村民委员会召集村民小组会议推选、撤换。
村民小组在村民委员会领导下，贯彻执行村民委员会的决定，依法管理属于本组农民集体所有的土地和其他财产，协助村民委员会办理本组的公共事务和公益事业，反映本组村民的意见、建议和要求。
第十条 村民委员会成员受村民监督。村民对违法乱纪或者严重失职的村民委员会成员，有权检举或者提出罢免意见。
村民应当履行宪法、法律和政策规定的义务，自觉遵守村民自治章程和村规民约，接受村民委员会的管理。
第十一条 本村五分之一以上有选举权的村民联名，可以要求罢免村民委员会成员。罢免要求应当以书面形式向村民委员会或者乡、民族乡、镇的人民政府提出，并写明摆免理由。村民委员会在接到罢免要求三个月内召开村民会议，进行投票表决。
村民委员会拒绝召开村民会议表决罢免要求的，可以由乡、民族乡、镇的人民政府召集村民会议进行投票表决。
第十二条 村民会议在讨论表决罢免要求时，被提出罢免的村民委员会成员有权出席会议并提出申辩意见。
罢免村民委员会成员，须经有选举权的村民过半数通过。表决结果由村民委员会报乡、民族乡、镇的人民政府备案。
第十三条 村民委员会成员要求辞去职务的，应当以书面形式向村民委员会或者乡、民族乡、镇的人民政府提出，由村民会议决定。
村民小组长要求辞去职务的，应当以口头或者书面形式向村民委员会提出，由村民小组会议决定。
第十四条 村民委员会成员出现缺额时，按照《甘肃省村民委员会选举办法》的规定补选。补选的村民委员会成员的任期到本届村民委员会任期届满为止。
村民小组长出现缺额时，由村民委员会召集村民小组会议补选。
第十五条 村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。必要的时候，可以邀请驻本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席。
村民会议每年至少举行一次。有十分之一以上的村民提议，应当临时召集村民会议。
第十六条 村民会议行使下列职权：
（一）制定、修改村民自治章程、村规民约；
（二）讨论决定本村的发展规划；
（三）审议村民委员会工作报告、村财务收支情况报告，评议村民委员会成员的工作；
（四）选举、罢免、补选村民委员会成员；
（五）撤销或者改变村民委员会、村民代表会议不适当的决定；
（六）讨论决定涉及村民利益的其他事项。
第十七条 涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：
（一）从村集体经济所得收益的使用；
（二）村集体公益事业需要村民承担的劳务和集资方案；
（三）村集体经济项目的立项、承包方案，村公益事业的建设承包方案，集体宜林四荒地的承包、租赁和拍卖方案；
（四）村民的承包经营方案；
（五）当年宅基地的使用方案；
（六）征用土地各项补偿费的使用；
（七）本村享受误工补贴的人数及补贴形式和标准；
（八）村民委员会认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。
第十八条 人数较多或者居住分散的村，可以设立村民代表会议。村民代表会议由村民代表、村民小组长、村民委员会成员和居住在本村的各级人大代表、政协委员组成。
村民代表由本村村民联户或者村民小组召开会议推选产生，按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选二至五人。村民代表的总人数最少应当占村民代表会议组成人员的三分之二以上。
村民代表必须是本村有选举权和被选举权、具有较好的政治、文化素质和一定议事能力的村民。
第十九条 村民代表会议讨论决定的事项，必须经村民会议授权。
村民会议授权村民代表会议讨论决定的事项，村民委员会应当在村民代表会议召开前三天予以公告。村民代表应当在会前就有关事项征求村民的意见。
对村民会议未授权的事项，村民代表会议可以进行讨论，提出意见，但不得作出决定。
第二十条 村民代表会议必须有三分之二以上的组成人员参加，所作决定应当经全体组成人员的过半数通过，并不得与村民会议的决定相抵触。
村民代表会议每年至少召开两次。有三分之一的村民代表会议组成人员提议，应当临时召开村民代表会议。
第二十一条 村民委员会实行村务公开和民主监督制度。凡与本村村民利益相关和村民普遍关心的事务，必须公开，接受村民监督。
村级成立村务公开监督小组，其人数和成员由村民会议或者村民代表会议确定并推选产生。村民委员会成员及其直系亲属，不得担任村务公开监督小组成员。
村务公开监督小组的职责是：
（一）审查村务公开的各项内容；
（二）监督村务公开制度的执行；
（三）征求并反映村民对村务公开的意见和建议；
（四）督促村民委员会对村民提出的意见和建议及时作出答复；
（五）就村财务收支等重大村务公开事项的监督情况向村民会议或者村民代表会议提出报告。
第二十二条 村务公开的重点是财务公开。
村务公开包括以下事项：
（一）村集体土地的征用、划拨、开发等情况；
（二）村集体资产的购置、拍卖、承包、租赁、抵押；
（三）上级下拨的各类专项资金的管理使用和各种农用物资的分配；
（四）扶贫、救灾、救济捐赠物资的管理发放；
（五）水价、电价及水电费的收缴和管理使用；
（六）计划生育指标安排及计划外生育的处理情况；
（七）村接待费的分项支出；
（八）本办法第十七条规定的内容；
（九）村民会议和村民代表会议认为应当公开的其他事项。
属农民负担的事项，必须公布相应的政策规定及费用收缴标准。
第二十三条 村务公开每年至少进行两次。上半年于七月底之前公开、下半年于次年一月底之前公开；村民普遍关心的涉及村民切身利益事项应当及时公开。
村务公开采取设立固定的公开栏、召开会议、进行广播、发明白卡等形式。村民委员会必须对公开的事项存档备查。
需村民小组公开的事项，按以上规定公开。
第二十四条 村务公开的一般事项由村民委员会讨论通过后公布。涉及村级财务收支的事项，必须逐项逐笔公布，并公布村务公开监督小组的审核意见。
第二十五条 村民委员会应当保证公布内容的真实性，并接受村民的查询。村民提出查询的，村民委员会应当在三日内给予答复；十五户以上的户代表联名查询的，村民委员会应当在十五日以内核实并重新公布。
村民委员会不及时公布应当公开的事项，或者公布内容不真实，或者对村民的查询不答复的，村民有权向乡、民族乡、镇的人民政府或者县级以上有关部门反映，有关政府机关应当负责调查核实，责令改正。
第二十六条 在村务公开中，发现有挥霍、侵占、贪污集体财物或者对提意见的村民打击报复以及其他违法行为，情节轻微的，由有关人民政府及其主管部门调查核实，进行处理；构成犯罪的，移交司法机关依法处理。
第二十七条 乡、民族乡、镇的人民政府应当尊重村民委员会自治组织的法律地位，不得干预依法属于村民自治范围内的事项。
乡、民族乡、镇的人民政府指导村民委员会的民主选举、正确贯彻国家法律和政策；支持和帮助村民委员会搞好农村经济建设，提供农业发展信息；指导和监督村民委员会的村级财务制度。
乡、民族乡、镇的人民政府可以委托村民委员会办理有关事务，并承担相应责任。
第二十八条 乡、民族乡、镇的人民代表大会和县级以上各级人民代表大会常务委员会应当组织代表视察、开展执法监督检查，保证《中华人民共和国村民委员会组织法》和本办法在本地区的实施。各级人民政府应当根据当地实际情况，制订规划，全面推动村民自治活动，民政部门负
责日常工作。
第二十九条 本办法自公布之日起施行。
1989年7月20日甘肃省第七届人民代表大会常务委员会第九次会议通过的《甘肃省实施村民委员会组织法（试行）办法》同时废止。



2000年5月26日