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批转市供销合作社联合社《关于供销合作社系统小型零售门市部、饮食服务业企业租赁经营的暂行规定》

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 00:54:28  浏览:8941   来源:法律资料网
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批转市供销合作社联合社《关于供销合作社系统小型零售门市部、饮食服务业企业租赁经营的暂行规定》

天津市政府


批转市供销合作社联合社《关于供销合作社系统小型零售门市部、饮食服务业企业租赁经营的暂行规定》
天津市政府



各区、县人民政府,有关委、局:
市人民政府领导同志同意市供销合作社联合社《关于供销合作社系统小型零售门市部、饮食服务业企业租赁经营的暂行规定》,现转发给你们,望认真贯彻执行。
供销合作社系统小型企业实行租赁经营,是转变企业经营机制,促进企业自主经营,自负盈亏,提高企业经济效益和社会效益的有效形式,各区、县人民政府,各级供销合作社,要给以高度重视,加强领导,注意总结经验,使之不断完善。实行租赁经营的企业,要努力搞活经营,摆正
国家、企业、职工、消费者之间的关系,严格遵守国家的有关政策、法令,切实维护消费者利益,不断提高服务水平。

关于供销合作社系统小型零售门市部、饮食服务业企业租赁经营的暂行规定
根据《国务院批转国家体改委、商业部、财政部〈关于深化国营商业体制和供销合作社体制改革意见〉的通知》(国发〔1987〕55号)精神,结合我市情况,对供销合作社系统的小型饮食、服务、修理和零售门市部租赁经营,作如下规定:

一、租赁经营总则和办法
第一条 供销合作社系统小型零售门市部以及劳务为主的饮食、服务、修理和专门从事社会废旧物资收购的小型企业,均可实行租赁经营。区公司(总店)和基层供销合作社及经营化肥、农药、薄膜等生产资料的门市部和农副产品收购站,不实行租赁经营。个别较大的零售企业,经主
管部门审查,报请上级单位批准,可搞租赁经营试点。
第二条 小型企业实行租赁经营,企业集体所有制性质不变,隶属关系不变,供销合作社的办社宗旨不变,职工身份不变。租赁经营期间,职工连续计算工龄。
第三条 租赁经营的企业,实行独立核算,自主经营,照章纳税,自负盈亏。租赁经营的小型门市部会计人员不足,可由其主管企业以会计联合办公形式解决。会计人员必须对租赁企业负责,其工资、奖金、福利和办公费用等,一律由承租企业负担。
第四条 租赁经营可以采取多种形式,除全员集体租赁外,也可以合伙租赁、个人租赁、一人租多店、大店租小店等。全员集体租赁的,执行集体经济即供销合作社的财务会计制度和税收政策。合伙租赁或个人租赁的,执行个体企业的财务会计制度和税收政策。
全员集体承租的租赁企业,其税后留利的公益金、公积金、奖励基金(简称“三金”)分配比例,如按现行规定执行确有困难,需作适当调整的,可以区、县联社、市公司为单位,提出调整意见,报经市供销合作社批准后,由各区、县联社、市公司针对不同门店的具体情况,在不突破
统一批准的总比例的前提下,自行掌握安排。
第五条 租赁经营的企业,要实行民主管理。企业经营、分配等重要问题,须经民主讨论决定。集体租赁的承租代表由本店职工推选或采取招聘的办法产生,由职工推选的承租代表,应由职工填具委托书,以取得法人资格。承租代表的收入,一般允许高于职工平均收入的一至三倍。具
体办法,由租赁企业职工讨论商定,并写入合同。
第六条 小型门市部的出租权属于其主管部门。主管部门在选择承租人时,应进行严格的资格审查,并听取和审议承租人提出的经营策略、发展目标和治店方案,并征求本店职工对承租人的意见。企业出租要引进竞争机制,公开招标,以内部为主。先在本企业、本系统内部招标,再向
社会公开招标,择优确定。租赁方式由租赁双方协商确定。小型企业的租赁批准权,属于郊区、县供销合作社、市公司。
第七条 凡拥护党的路线、方针、政策,熟悉本行业业务,懂经营,会管理,守信誉的职工均可投标承租。
第八条 出租方和承租方必须签定租赁合同,租赁合同须经公证部门公证。
第九条 租赁期一般为三至五年,租赁期满,由租赁双方决定终止或继续租赁。
第十条 结合供销合作社的特点,租赁费依租赁者实际占用的资金、房屋、企业设施及不同的经营环境级差收入来确定。统一规定为以下三项:
(一)固定资产占用费,按实际占用的固定资产综合折旧率计算;
(二)流动资金占用费,按银行贷款利率计算;
(三)级差调节金,根据企业所处的地段、经营结构、营业设施、经济效益的不同,由出租方制定出分档调节标准,有的可一定几年不变,有的可确定适当增长幅度,逐年增加,由租赁双方协商确定。
固定资产占用费及流动资金占用费在税前列支。级差调节金在税后列支。对地处偏僻、经营困难或原来亏损的企业,可酌情在一定时期内予以减收、缓收或免收租赁费的照顾。
第十一条 为保证租赁期间企业财产情况完好,库存商品结构合理,租赁企业必须向主管部门缴纳租赁保证金。保证金分承租前和承租后两项。租赁前,按占用国家财产总值的5%交纳保证金;承租后,从企业税后留利中按年提取10%作为保证金。个人租赁的,其保证金由承租人缴
纳。集体承租的,保证金由承租代表或集体共同缴纳。属职工全员集体租赁的,其保证金可酌情缓交或少交。
保证金交企业主管部门,实行统一管理,专户储存,专款专用。保证金只作为企业租赁期间财产完好的保证。租赁期满后,若没有发生经济赔偿等问题,属于个人交纳的保证金,应如数退还承租方。属于税后留利中提取的,应返还承租企业,仍作“三金”分配。
第十二条 由租赁双方对出租企业的原有财产和商品进行清理盘点,确定冷、背、呆滞商品的范围、品种和数量,并登记造册,作为租赁合同的附件。对按原价销售冷、背、呆滞商品的,可给予一定的奖励。
第十三条 为解决批准的残损变质商品损失及防止国家财产、设备的失修,租赁企业在税前分别按销货额的5‰和3‰预提“商品削价准备金”和“简易建筑修理费”,交主管企业统一保存、专款专用,年终决算,结余部分退还承租方。
第十四条 试行租赁的企业,原有职工原则上由承租者全部接收。承租者坚持要求减员的,可由租赁企业交纳一定数额的生活补助费,由主管部门调配安置。补助费标准和期限,同主管部门协商确定。
第十五条 租赁企业在清查、核实所占用的资金和商品的前提下,到银行办理销货存款户开户手续,贷款由主管部门统贷分用,上贷下拨。
第十六条 企业租赁后,承租者持有效的租赁合同向工商管理部门办理变更登记手续,企业的所有制不变,只注明“全员集体租赁”或“合伙租赁”、“个人租赁”。同时,要向保险公司按核实后的原值全部参加保险。承租前已经参加保险的,承租者可凭租赁合同到所在区、县保险公
司办理批转手续。

二、承租者的权利和义务
第十七条 承租人是租赁期间企业的法人代表,对企业的生产、经营和管理全权负责。承租人有以下权利:
(一)有对租赁财产的使用权。承租者个人投资新增的资产,其产权归承租人个人所有,用企业公积金、生产发展基金新增的资产归企业所有。在租赁期间及延长租赁期间内计提的固定资产占用费,留给租赁企业不上交。
(二)有经营管理自主权。在不改变原来主营业务的基础上,经工商部门同意,可一业为主,多种经营,适当扩大经营范围。
(三)有权本着按劳分配的原则确定本企业的分配办法。租赁期间,原企业职工保留原有的工资级别,享有按照国家统一规定晋级的权利,终止合同后,享受其晋级后的工资待遇。
(四)有权按照国家政策规定确定用工形式。有权在劳动计划外录用合同工,租赁合同终止后,录用合同即行解除。
(五)为发展租赁企业,有权按照市政府(1986)103号文件精神吸收社会集资,有权吸收本企业职工在本门市部集资入股,股金按规定实行保息分红,息红相加不得超过15%,其利息在税前列支,农民在基层供销合作社入股的,其股金利息及年终分红由基层供销合作社负责
,不得向租赁企业摊派。
第十八条 承租人有如下义务:
(一)遵守国家政策法令,履行合同的各项条款,自觉接受有关部门和主管部门的监督、检查、指导和审计。
(二)坚持社会主义经营方向,遵守职业道德,文明经商,提高服务质量,维护消费者的利益。
(三)按时向出租方交纳租赁费和保证金,以及按国家规定、合同签定应上交的各种税收及调剂基金、管理费(不超过销售额的1%)、工会经费、教育经费、职工退休统筹金、农民合同工退休准备金等各项费用。保证职工入股的利息及税后分红的支付。
(四)承担对租赁财产的维护和保管责任。损坏的资产要照价赔偿。承租的资产和场地不得转租、转让和改行转业。
(五)承租人应保证企业的长远利益,兼顾国家、集体、个人三者利益关系,税后留利部分要按上级主管部门规定的提取原则和分配比例分配,不得变更。
(六)建立健全帐目,加强会计核算,接受国家监督,并按要求及时报送各项报表。

三、出租方的权利和义务
第十九条 出租方有如下权利:
(一)按照国家的有关政策规定,对租赁企业的工作进行指导、检查、监督、服务。对损害消费者利益的行为及时予以纠正。
(二)有权按有关规定收取租赁费、退休统筹金、工会经费、教育经费等。租赁费必须专款专用,不得挪作他用。对税前提取的各项基金,应明确规定提取比例及提取办法。
第二十条 出租方有如下义务:
(一)尊重租赁企业的自主权。严格遵守合同规定,不得干涉租赁企业的自主经营。
(二)为租赁企业培训人员,开展业务技术、经营管理、信信交流等方面的服务。组织经验交流及有关政策法律的咨询,帮助企业提高经济效益和经营管理水平。
(三)以出租方为单位,集中租赁企业一定比例的公益金,试行大病号医疗费统筹。

四、合同的变更、解除和终止
第二十一条 租赁期间,由于国家政策、法规发生变化以及其他特殊原因,确需变更合同的,经租赁双方协商一致,可以修改合同或作出补充规定,并送有关部门备案。
第二十二条 承租方因经营管理不善等原因造成企业亏损,在保证金不能抵顶亏损额的情况下,任何一方均可提出终止合同。承租方要按合同承担出租方的损失。确因出租方严重干扰承租人经营自主权,给承租方造成损失,出租方应承担经济责任,负责经济赔偿。
第二十三条 租赁期满,由租赁双方和财税、审计、银行等部门共同核查租赁企业的财产和商品库存,发生的财产损失,由承租方承担保证义务。双方对有关善后处理事宜无异议后,方可解除租赁关系或延长租赁期。延长租赁应重新签订合同。
第二十四条 本规定自公布之日起执行。本规定下达前已签订的租赁合同继续有效,待合同期满后,继续租赁时,再进行修改、完善。




1988年3月21日
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湖北省关于减轻企业负担制止向企业摊派的规定

湖北省人民政府


湖北省关于减轻企业负担制止向企业摊派的规定
湖北省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了保护企业合法权益,减轻企业负担,保障企业正常生产经营,依据法律、法规和有关政策规定,结合我省实际,制定本规定。
第二条 凡违反国家和省的有关规定,强加于企业的财力、物力、人力负担,以及强制企业参加的各种社会活动,均为增加企业负担的摊派。
第三条 任何党政机关、人民团体、部队、垄断性行业与企业、事业单位和其他社会组织(以下统称单位),不得利用职权、工作之便,或以其他方式,增加企业负担。

第二章 禁止向企业摊派
第四条 禁止以下列手段向企业摊派:
(一)超越、滥用管理权下达指令性计划并强令企业执行。
(二)违反规定,强迫企业投资立项。
(三)截留、无偿调拨企业留用资金,或平调处置生产性固定资产获得的收入。
(四)未经国务院或国家计委、财政部和省政府或省物价、财政部门审批,擅自设置收费项目、提高收费标准、超出收费范围、变更收费办法要求企业交费。
(五)违反法律、法规和规章的有关规定及省政府公布的目录,擅自设置罚没项目、提高处罚标准、扩大罚没范围,要求企业交纳罚款,没收企业财物。
(六)违反国家和省的规定,从企业集资。
(七)违反自愿原则,以各种名义强制企业赞助、资助、捐献财物。
(八)以各种借口向企业摊派或要企业报销应由本单位和个人支付的各种费用,或将应由本单位承办的各种社会活动交由企业承办。
(九)以低价或象征性付款形式购买、赊购或者采取以旧换新、以抵档换高档、以贱换贵等方式变相侵占企业产品、商品和其他物品。
(十)长期无偿调用企业工作人员、劳动力和无偿占用或借用企业财产。
(十一)要求企业接受企业不需要的资产,或者强制向企业推销不需要或质次价高的产品、商品和其他物品。
(十二)违反国家和省的有关规定,强行要求企业购买各种奖券及有价证券。
(十三)违反自愿原则,强行要求企业订阅或购买报刊、书籍、年历、音像制品、刊登广告等。
(十四)违反国家和省的有关规定,强制企业参加各种保险。
(十五)强行要求企业参加各种征集财力、物力、人力的节庆活动、大奖赛以及各种收费性的活动。
(十六)向企业索要礼金、股票和各种有价证券、信用卡,或违反规定要求到企业兼职取酬。
(十七)违反国家有关规定,对企业进行检查、评比、评优、达标、升级、鉴定、考试、考核并收取费用。
(十八)违反法律、法规、规章的规定,将公务活动变无偿为有偿,将行政机关的职能转移、分解到所属经济实体进行有偿服务,或以服务为名向企业摊派。
(十九)其他增加企业负担的摊派行为。

第三章 管理与监督
第五条 有关单位收费、集资的,必须按规定或经过批准的范围、对象、标准和程序进行,并出具允许收费或集资的有关证明,使用财政票据。
第六条 罚没项目应当严格依照法律、法规、规章所规定的对象、标准、程序执行。新设定罚款项目,必须严格按法定程序报批。
第七条 在企业集资必须坚持自愿、受益、有偿、适度、资金定向使用的原则。设立集资项目,应由本级计委、财政部门会审,经当地人民政府复核,报省政府批准后实施。
第八条 宣传企业商品的广告性赞助,必须认真执行国家广播电影电视部、财政部和国家工商行政管理局联合颁发的《广播电视赞助活动和赞助收入管理暂行规定》。
第九条 严格控制社会团体向企业征收各种会费。凡未经民政部门认定许可的社会团体,一律不准征收会费。经批准认可的社会团体,收取会费的标准按民政部、财政部民社发[1992]27号《关于社会团体收取会费的通知》的规定执行。
第十条 要求企业提供捐赠的,必须是用于兴办社会公益救济性事业。发起单位必须有明确的组织方案,提出书面报告,报请当地政府审核后,报上一级政府审批。
企业赞助、资助、捐赠的款项只能从企业税后利润中开支。
企业可视承受能力,经职代会讨论后,自行决定是否支付经批准的捐赠款项。
第十一条 各级政府可委托经委会同财政办理捐赠项目申请的审查、上报、批复等具体事项。
政府批准以捐赠形式向企业筹集财物的批文,应抄送同级审计、监察、经委、财政等部门,以便监督检查。
第十二条 经批准以捐赠形式向企业筹集的资金,主办单位应设立专户入账,专款专用。捐赠项目必须接受审计监督。
第十三条 各级执收执罚单位应坚持收支两条线的管理原则,不得坐收坐支,不得同本单位及其个人的经济利益挂钩。
第十四条 各地和各单位对涉及增加企业负担的文件,应进行认真清理。凡无规定依据或者未按规定批准而自行出台的项目,应一律取消。
第十五条 实行对增加企业负担的摊派的报告制度。对各种摊派,企业在接受摊派前应向监察、审计机关报告。监察、审计机关应按照有关规定进行审查,并在五日内向报告企业和被告单位作出明确答复。对监察、审计机关作出的答复,有关单位应当执行。各级企业主管部门应将执行
增加企业负担的摊派的报告制度的情况,每半年向上级企业主管部门和监察、审计机关报告。
第十六条 对增加企业负担的摊派,企业有权拒绝。拒绝无效时,可向监察、审计机关检举、控告,并要求处理,也可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《行政复议条例》的规定,申请行政复议,提起诉讼,请求赔偿。
企业对收费、罚款、集资性质不明确的,应分别向财政、物价、计划部门报告,并请求答复。有关部门在收到报告之日起15天内不作答复的,企业可视为增加负担的摊派,并按前款规定办理。
第十七条 审计、监察机关负责对增加企业负担的摊派问题进行检查、监督。监察、审计机关收到检举、控告后,应在30天内会同有关部门进行调查核实。经调查核实属增加企业负担的摊派行为的,应按本规定及时处理。

第四章 奖励与惩处
第十八条 任何单位和个人均有权对增加企业负担的摊派行为进行检举揭发,有关单位不得打击报复。对检举揭发增加企业负担的摊派行为的有功单位和人员,由当地县级以上人民政府给予表彰和奖励。
第十九条 经确认属增加企业负担的摊派行为的,监察、审计机关应立即通知增加企业负担的单位停止执行,并限期退还企业。期满不退的,由审计机关通知增加企业负担的单位的开户银行从其存款中扣还;收取、侵占或罚没的财物已无法追回时,可通知有关部门扣缴相当于所增加负
担价值的款项,或采取其他经济补偿措施。
第二十条 对追回的增加企业负担的摊派的财物,属于企业已经报告或控告的,退还被增加负担的企业;企业未举报或未控告的,一律上缴财政。
第二十一条 对增加企业负担的单位,按其增加负担数额处以20%以内的罚款,对有关负责人和直接责任人,应给予行政处分,并处以相当本人1至3个月标准工资的罚款;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
对上述单位和人员的罚款,一律上缴财政。
第二十二条 对检举、揭发、控告增加企业负担的单位和个人员进行打击报复的,应从重处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 增加企业负担的单位和责任人员对审计、监察机关作出的经济处罚决定不服的,应在接到处罚决定书之日起的15天内,向本级人民政府或者实施处罚的上一级机关申请复议。在复议期间不停止原决定的执行。
第二十四条 企业对增加负担的摊派行为不加抵制或默许造成后果的,视为企业法人的渎职行为,应根据情节轻重给予行政处分或经济处罚。企业领导者乘机以企业财产换取私利构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十五条 本规定执行中的有关问题,由省监察厅会商省审计厅负责解释。
第二十六条 本规定自发布之日起实施。



1995年1月26日
【案情回放】

2011年10月26日,被告人代成前在位于上海市浦东新区老港处置场东侧的南汇东滩野生动物禁猎区的一水塘内,用布置的一张“翻网”,猎捕到鸳鸯1只和绿翅鸭4只。后代成前因形迹可疑被公安机关盘问时,主动交代了全部犯罪事实。案发后,公安机关将缴获的上述鸳鸯、绿翅鸭及猎捕的网具交给林业部门。代成前在到案后检举他人犯罪,公安机关根据其提供的线索抓获了其他犯罪嫌疑人。

经上海野生动植物鉴定中心鉴定,鸳鸯被列入《国家重点保护野生动物名录》,为国家二级重点保护野生动物;绿翅鸭被列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》和《中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境的协定》的保护名录。

上海市浦东新区人民法院经审理认为,被告人代成前的行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪,同时还触犯了非法狩猎罪,为避免对同一行为的重复评价,应择一重罪即非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚,猎捕的其他野生鸟类作为量刑情节予以考虑。代成前系自首,同时有立功表现,均可以从轻处罚。综上,对被告人代成前以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑一年,缓刑一年,罚金1500元。

【各方观点】

被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名,是数罪并罚还是择一罪处罚是本案审理的重点。实践中,对此做法并不统一,本案例案情虽简单,但法律问题仍比较突出:

公诉方认为:被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名,且两罪间系并列关系,应根据同时触犯数个并列式罪名的做法进行处理。刑法中走私类犯罪的罪名间为并列关系,当行为人一次走私的物品既包括普通物品,又包括假币、文物、毒品等特定物品时,依照《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第五条的规定,以实际走私的货物、物品定罪处罚,构成数罪的实行数罪并罚。因此本案中也应实行数罪并罚。

辩护人认为:当行为人仅实施了一次在禁猎区架设网具或投放毒药的猎捕行为,捕到一般野生动物数量达到情节严重标准的,触犯非法狩猎罪;同时捕到珍贵野生动物的,触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。这属于同一行为触犯数个罪名,系想象竞合犯,应择一重罪处罚。

某网民认为:将非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪数罪并罚,能够实现保护、拯救珍贵、濒危野生动物及保护、发展、合理利用野生动物资源的双重价值,还能体现对珍贵、濒危野生动物资源的重点保护。若择一重罪处罚,那么给公众一种感觉,即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪,而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。

某学者认为:当行为人猎捕到珍贵野生动物,构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪;同时其狩猎的方法行为(在禁猎区使用禁用的方法或工具)又触犯了非法狩猎罪。由于非法猎捕珍贵野生动物与该方法行为具有通常的内在牵连关系,属于牵连犯,故应择一重罪处罚。

【法官回应】

应从整体上分析行为人的主客观行为后进行罪数分析

1.本案中两罪间并非并列关系

非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪之间并非并列关系。以走私类犯罪为例,并列式罪名数罪并罚的根源在于:从主观上看,行为人对于其走私的是何种货物、物品在主观上系明知,分别具有走私上述货物、物品的不同的具体故意;从客观上看,并列式罪名的数罪并罚系将一个自然意义上的行为评价为数个独立的法律行为,例如“一次走私行为”事实上可以视为由数个走私行为集合而成的集合体,可以分解成一个走私毒品行为、一个走私假币行为、一个走私文物行为等,而数个法律行为代表的罪名之间并无必然联系,仅因产生于一个自然行为而发生关联。多个独立的不同犯罪故意与多个独立的客观行为相结合,分别满足不同走私罪名的犯罪构成,构成典型的数罪,因此应实行数罪并罚。

反观非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的关系:从主观上看,非法狩猎者系基于一个概括的猎捕故意,对其要捕杀的野生动物的种类一般没有明确的限定,基本囊括了所有具有经济价值的野生动物,而非具有猎捕不同野生动物的具体故意;从客观上看,行为人不会就猎捕珍贵野生动物和猎捕一般野生动物分别采取不同的行为,二者在客观行为上具有极大的重合可能性,且在实践中基本相伴相生,一个猎捕的自然行为无法分解为彼此独立的猎捕不同野生动物的行为。这完全不同于并列式罪名中各个罪名间完全独立的主观与客观要件,因此两个罪名间并非并列关系,不能以此理由数罪并罚。

2.关于刑法第三百四十一条的立法渊源

1979年刑法第一百二十九条和第一百三十条分别规定了对水生和陆生野生动物的刑事保护,并未区分珍贵和一般的野生动物。后来为了加强对珍贵、濒危野生动物资源的保护,全国人大常委会于1988年11月颁布了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》,将非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物(包括陆生和水生的野生动物)的犯罪行为从刑法中独立出来。1997年刑法对上述规定进行修改、补充,在第三百四十一条分两款规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪和非法狩猎罪。

从上述立法过程可以看出,非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪来源于非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪,这种立法例是极为特殊的,国外多数国家并未就珍贵、濒危野生动物单设罪名。我国刑法单独设此罪名,不是因为二者本质上有何不同,而是一种加强对濒临灭绝的稀有野生动物保护的政策性选择;虽单独成罪,但不能否认二者在主观目的、行为方式、危害后果及侵害的法益等方面的一致性。因此,在刑法未明确规定应数罪并罚时,应根据罪数理论,综合分析行为人实施犯罪时的主观故意、犯罪行为及实际危害结果等因素来认定。

3.对非法狩猎行为的罪数辨析

当行为人的狩猎行为具有主观故意、客观行为、危害结果的一致性、行为时间上的持续性及地域上的相连性时,应从整体上择一重罪处罚。

非法狩猎者实施一个狩猎行为时,其对于狩猎的对象即要猎捕的野生动物的种类,除略有侧重外,并无十分明确和严格的选择,基本上可以说凡是具有经济价值的动物,对其来说都是见啥打啥,能捕则捕,基于想象竞合犯或牵连犯理论能够解决这种情况下的定罪量刑问题。但是实践中那些肆意破坏野生动物资源的犯罪分子,通常系在一段较长的时间内,在同一禁猎区多次狩猎,或在不同的禁猎区狩猎,根据单纯的想象竞合犯或牵连犯理论无法解决此种情形下的罪数问题。

对于这种持续时间长,情况较为复杂的犯罪,到底看做一罪还是数罪,要从整个犯罪行为的发生、发展进行综合判定。通过分析行为人实施犯罪行为的全过程可知,其在整个犯罪过程中的犯罪故意和目的是同一且稳定的(即猎捕野生动物),猎捕到一般野生动物也可,猎捕到珍贵野生动物更佳是其主观心理的生动体现;行为人的犯罪方法也具有同一性,一般每次均采取同一种方法,也可能为了增加捕获量而更换方法或同时采取多种方法,但均系使用禁用的工具或方法。这种行为模式类似于多次盗窃,系基于一个概括的犯意,反复实施多个相同的具有连续性的行为。鉴于数个行为的性质相同,可将多次分别实施的数个自然行为视为一个法律行为,因此在认定罪数时也与一次狩猎行为相同。

而对于在不同禁猎区狩猎,或前后数次狩猎的时间相隔较远的情形,也应通过综合分析犯意的产生时间、客观行为的表现方式及危害后果的影响范围等因素进行综合评判。若具有一致性,则应择一重罪从重处罚;若彼此具有明显的独立性,则应根据每次行为实际触犯的不同罪名定罪,构成数罪的实行数罪并罚。此外,当被告人因触犯一个罪名被采取强制措施或被判刑后发现漏罪或又犯新罪的,无论数个罪名是否相同,均应数罪并罚。

4.择一重罪处罚更符合刑法对野生动物的保护目的

有观点认为若择一重罪处罚,会给公众一种感觉,即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪,而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。


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