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最高额抵押的法律适用

王春胜


　　根据《担保法》第59条的规定，所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对于定期间内连续发生的债权作担保。如甲乙双方于1995年1月5日约定自1995年2月1日至1996年12月底，在此期间所发生的债务均以某栋楼房作抵押。由于该楼房当时估价为2000万无形，因此以方约定但保借款最好高限额为2000成元，若借款超过2000万元，甲将以其他财产担保。最高额抵押的特征是：
　　第一，最高额抵押是以将来发生的债权作担保。在一般抵押中，必须是先有债权，然后才能设定抵押权，亦即抵押权的设定是以债权的存在为前提的，抵押权是为提已存在的债权百存在的。债权不存在，抵押权也不存在，这就是所谓抵押权在发生上的从属性。然而，最高额抵押权的设定，则不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保。由于这一特点，使最高额抵押已不具抵押权在发生上的附从性。
　　第二，担保债权的不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的，这不仅表现在债权类型是特定的，而且表现在债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权则是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少，均不确定。在最高额抵押的情况下，必须到决算期时，才能确定抵押权担保的实际债权数额。
　　第三，抵押的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，由于设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高或最低数额的限定。而最高额抵押则不同，由于在抵押理债权不确定，而抵押物是特定的，抵押物的众人进确定的，不能以价值有限的抵押物但保将来发生的无数的债务，否则将会给债权人造成极大的损害。正是由于这一原因，需要对抵押所担保的未来债权取高限额。
　　第四，对一定期限内连续恨生的债作担保。一般抵押仅对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而对最高额抵押而言，是一定期限内连续发生的债权作担保，它适用于连续发生的债权法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情况。根据《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同“，”债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最额抵押合同”，但最高额抵押权在决算期未到来而主圣水 确定时，是不能移转的。
　　第五，由于最高额抵押是一种特殊的抵押，因此，当事人在抵押合同中对此应作特别的约定。如果当事人在抵押合同中仅规定了抵押，而未特别规定最高额抵押，只能认为其设立了一般抵押。
我国《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。此处所讲不得转让，是指在决算期到来以前的债权，因其不能确定而不能转让。至决算以来以后，债权已经确定，而且也不可能再生新的债权，这样，在抵押权人还未实际行使抵押权以前，庆有权将债转让他人，抵押权亦可以随之转让。因为在此情况下，最高额抵押实际上已与一般抵押并无太大区别，应当允许这被担保的债权发生转让。


北安市人民法院　王春胜


关于法院调解存废的思考

提纲：
一、从中国传统的法律文化角度看，法院调解不可取消
二、从世界各国的民事诉讼现状看，法院调解不可取消
三、从民事诉讼目的的角度看，法院调解不可取消


被誉为“东方经验”的法院调解，在经历了从“着重调解”到“根据自愿合法原则调解”的立法性淡化过程以后，近来又受到了新的挑战。
学者张晋红著文明确主张，在我国步入社会主义市场经济和法制化轨道后，法院调解已不具有或不完全具有新民主主义革命时期的那种立法价值了。法院调解不伤当事人和气、省时省力等正面价值的实现难以避免地同时存在着负面效应，所付出的代价也太过高昂，例如背离法律的正义要求，损害诉讼公正和法院形象。基于此，我国民事诉讼法应当完全取消法院调解，即取消现行立法意义上的法院调解。①
笔者长期从事法院实务工作，认为，法院调解中存在的强行调解，久调不决等负面效应并不是由于法院调解制度的内在构造性矛盾引起，而是由于法院调解缺乏规范化的程序造成的，我们不能轻率地断言法院调解已失去其存在的基础和意义，更不能完全取消法院调解。本文拟从理论和实务的角度就此论证自己的观点。
一、从中国传统的法律文化，民族心理角度看，法院调解不可取消
中国传统的法律文化在诉讼方面的基本特征是厌讼、贱讼，以调处息争，实现无讼。自从汉武帝接受董仲舒的建议，“罢黜百家，独尊儒术，儒家思想便在中国社会取得了正统地位，以调息争，实现无讼正是儒家的理想境界。
作为儒家创始人的孔子，是“无讼”论的奠基人和鼓吹者。他曾郑重地宣布：他的施政目标之一就是“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”孔子的这种观念深深地影响了后来奉他为万世师表的儒家化的法官们。纵观两千余年的封建社会，厌讼、贱讼一直是诉讼观念的主流。
古代法官息讼的常用办法是，通过对当事人双方进行道德教化，进而使双方产生羞耻之心，主动撤讼。即所谓的“以调息讼”。在明教化、息讼端方面，孔子棱椎祟为典范。据《荀子．宥坐》载：“孔十为鲁司寇，有父子祖讼者，孔子拘之，三月不别。”认为“不教民而听其狱，杀不辜也。……罪不在民也”，终于使其父受感化请止讼而去。中国古代，经过调处而平息诉讼称为“和息”、“和对”。早在西周的铜器铭文，扣，已有调处的记载。秦汉以后，司法官多奉行调处息的原则，以调息讼的案例不胜枚举。
中国作为一个“礼仪之邦”，儒家的纲常伦理深深地渗入到社会生活的各个方面，成为普遍性的社会规范和社会行为的价值标准。厌讼、贱讼，以调息讼作为儒家礼教的要求，同样带有深深的历史烙印与民族烙印。“处于不同文化背景之下的各个民族，将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观念在人们的心理中凝聚，经过世代相传而取得比较稳固的地位，形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理……不伴随社会的变化而立即发生变化。它的变化是很缓慢的，长时间的。”②诉讼观念则尤为如此。以调息讼的观念已融于民族文化传统和社会生活之中。中国传统的法律文化使调解的作用经久不衰，在诉讼中实行调解易于为当事人所接受，人们在心理上对调解的接受程度依然超出了对判决的接受程度。例如，在一项针对某地区农民以“干部解决”、“私了”、“打官司”这三种性质各异的纠纷解决方式中之何种方式“最能圆满地达到您的要求”为内容的民主调查中，“干部解决”、“私了”、“打官司”三种方式的选择率分别为34．34％、17．34％和47。29％。所谓“于部解决”即在干部主持下进行的调解，“私了”即当事人之间自行和解或在第三者主持下进行调解，二者选择率之和为51．48％，仍然?
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我们考虑法院调解在立法上的去从时，不能以外国民诉法都规定有调解为由而强调法院调解的立法价值和保留之必要。但是，我们也绝不能因我国的法院调解是世界民事诉讼立法上的首创而否定保留法院调解的必要。在借鉴外国的诉讼制度时，必须研究中国的诉讼文化，并特别注意由于发展的不平衡导致的各地区、民族、阶层在司法资源利用中的差异。脱离了这种特定的现实，就町能在强调审判制度规范化、统一性的同时忽视其必需的多元性。在完善、健全诉讼制度的同时，应注意我们的现实生活，发挥法院调解的解决纠纷功能。
二、从世界各国的民事诉讼现状看，法院调解不可取消
自本世纪后半叶以来，由于产业之复杂化与经济之迅猛发展，大多数国家出现了不同程度的“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象。同时，由于律师代理费、诉讼费过于高昂，致使普通百姓难以接近正义。再有，社会的发展向诉讼制度提出了大量新的、更高的要求，诉讼类型与日俱增，面临这种挑战，固有的审判制度由于自身的局限性，无法有效地满足新的社会需要，呈现出机制陈旧、滞后的迹象。
美国是一个“诉讼王国”，但是“通过法律的创造和使用来改造社会”的信念，已经受到了一定冲击，从而遭到“太多的法律，太少的正义”这样的批判。美国前总统布什抱怨道：“美国正从一个自由的国度变为诉讼的乐土。”美国前副总统奎尔在1991年美国律师协会年会上批评道：“令人惊讶的诉讼费用及漫长的诉讼期限，已使美国的竞争能力受到内在机制的损害。”1984年，时任首席大法官的沃伦?伯格在1984年美国律协会议上告诫道：“对手一个诚实的公民而言，我们的制度太耗费财力，太令人痛苦，太具有危害性，同时也太缺乏效率。”由此可见，在美国诉讼迟延和诉讼费用过于昂贵的问题已经发展到了相当严重的程度。
在日本诉讼迟延问题更甚，据日本1989年的司法统计，第一审通常有近中数的案件需要1年以上的审理时间。如果对第一审不服提起上诉那么审理时间就更长了。据1987年的司法统计，从第一审受理时起到最高法院上告审终局判决
为止，3年以上审结的案件共占7,5．7％，其中5年以上43％，lO年以上占11％。即使这样，实际卜在最高法院中，每年至少90％以卜的民事上告案件，不经口头辩论即被宣告驳回。
为解决上述问题，自二战以来，在西方国家乃至整个世界，司法改革的呼声和实践始终在继续。司法改革的社会目标在于促成新的社会性纠纷解决机制的形成和发展，实现纠纷解决机制乃至法律机制的多元化。最近几年来，在许多国家，尤其是以美国为代表的一些国家，调解作为解决纠纷的一种制度受到了更多的重视。据统计，现在美国95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段。为了补充审判不足，或者是为了在某些方面取代审判，调解的功能似乎突然间就得到了人们的极大关注。就美国的争议来看，面对审判花钱费时和一刀两断式的判决，未必真正消除当事人之间的心理对抗，人期望调解作为克服上述局限的有效手段，充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况灵括多样地加以解决的作用，因此调解成为”替代诉讼的解决方式”中发展最快的一种方法。
我国的法院调解在国际上享有盛誉，被称为“东方经验”，我国的调解程序与审判程序融合在同一个诉讼程序中，二者不仅性质相同，而且可以交叉使用，其中，调解程序有优先权，调解的优点颇多，例如：节省时间、费用，不伤和气，能够达到“一个纠纷，一次解决”的理想目的，因而颇受各国欢迎。相互借鉴调解经验，力图完善调解制度，正成为各国民诉立法的一大趋势。例如，美国《联邦民事诉讼规则》第16条规定的“审理前合议”制度，除具有明确争议点和交换证据等功能外，实际上还有调解的功能。
三、从民事诉讼目的的角度看，法院调解不可取消
不容置疑，制度的内容及形式决定了制度的目的。可以说，如何理解我国民事诉讼目的，对于法院调解的存废有着决定性的意义。目前，关厂民事诉讼目的的学说主要存在着以下几种：
1、基于民事诉讼制度乃是保护私人权利观点的权利保护说。主要观点在于：当事人具有实体上的权利由于无法通过自力救济来实现，因此只能要求法院加以保护，这种要求法院保护实体权利的请求权就是权利保护请求权。
2、认为民事诉讼是为了维护国家的私法秩序的维护法律秩序说。主要观点有：民事诉讼制度是国家设立的，国家设立该制度的目的在于维护国家的私法秩序。
3、主张民事诉讼是解决纠纷的制度的纠纷解决说。纠纷解决说认为，当事人的诉权以当事人向法院要求解决纠纷进而实现实体权利的内容来构成，法院在顾及当事人的意思，同时尊重国家利益的前提下，基于法律、法规、适当、迅速、经济地解决当事人之间的纠纷，应是民事诉讼制度的目的。
我国民事诉讼法学者一般认为：我国民事诉讼必须承担四个任务：(1)保护当事人行使诉讼权利；(2)保证人民法院正确审理案件；（3)确认权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益；(4)教育公民自觉遵守法律。通过
该四个任务的完成来实现一个目的，即维护社会秩序，经济秩序，保障建设社会主义事业的顺利进行。这个观点仅仅是对民事诉讼法第2条的解释，在学理上并未得到充分的论证，仅仅可以理解为包含有民事诉讼的目的。近年来不断有学者发表文章对我国民事诉讼的目的进行深入的理论探讨，但是，迄今为止尚未有任何一家学说得到公认，成为通说。
笔者认为，不管将来如何具体界定民事诉讼目的，我们至少要注意两点内容：
其一，保护实体权利或追求实质真实应当作为民事诉讼目的的一个方面，但不宜无条件地将实体权利的保护列为民事诉讼制度运行的唯一、首要目的；
其二，立法上应充分兼顾当事人实体利益和程序利益，并赋予当事人充分的程序选择权，即民事诉讼应当“合当事人目的”。基于此，很显然法院调解不可取消。
基于实体权利的保护不是民事诉讼的唯一目的，我们便不能完全否认法院在调解中采用劝说权利人放弃部分权利的方式来促使当事人达成协议。妥协让步是法院调解达成协议的必要条件，在一般情况下应该是当事人双方都做出让步，即使是一方当事人让步，即权利人放弃部分权利来换取对方当事人迅速履行其义务，从整体上仍然是有利于权利人的。例如，甲欠乙一万元，法院判决乙偿还甲一万元，并偿还一万元的利息，但是乙十个月后才实际履行这一万元及利息。相比之下，如果甲以放弃利息为条件换取乙迅速履行一万元债务，双方达成协议并实际履行，显然，后者即法院调解更有利于保护甲的合法权益。因为市场经济的基本价值理念是追求效率与效益，最讲合理的资源配置。上例中十个月中一万元的运营收入绝大多灵敏情况下会大于所放弃的利息。
从民事诉讼应“合当事人目的”这一角度出发，我们绝对不能否认当事人在诉讼过程中申请法院调解的可能性。随着诉讼活动的展开当事人对举证责任、诉讼费用，诉争事实及证据的认识进一步深入，基于当事人的程序选择权，极有可能使当事人回避判决这种结案方式，选择法院调解这种省钱省时，能真正消除心理对抗的结案方式。
在认识到权利保护并不是民事诉讼的唯一目的时，在强调追求效率和效益，尊重当事人处分权的基本理念下，如果强行取消法院调解，其结果只能是弊大干利。
如果法院调解能够依自愿和合法的原则去适用，即使以对审判的需要为前提，调解也能够成为与审判并立的一个重要的纠纷解决制度。这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能。我国法院调解制度的发展方向应当是完善和改
进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。
注释：
①张晋红：《法院调解的立法价值裸究》，《法学研究》1998年第5期。
②刘作翔：《法律文化论o，陕西人民出版社1992年版，第20页。
③郑永流等：《中国农民法律意识的现实变迁》，《中国法学》1992年第3期。
④何兵：《从美国民事诉讼的困境看我国的审判方式改革》，《中外法学》1996年第2期
（作者 韩宁 王雷 魏志名 江苏省睢宁县人民法院）