最高人民法院关于认真做好人民法院2010年禁毒综合治理工作的通知
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最高人民法院关于认真做好人民法院2010年禁毒综合治理工作的通知
最高人民法院
最高人民法院关于认真做好人民法院2010年禁毒综合治理工作的通知
法〔2010〕149号
最高人民法院关于认真做好
人民法院2010年禁毒综合治理工作的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
毒品犯罪需要标本兼治，重在治本。依法开展禁毒综合治理，不断健全禁毒综合治理体系，对于实现我国禁毒斗争形势的持续好转具有重要意义。今年2月22日，国家禁毒委员会印发了《2010年全国禁毒宣传教育工作重点》，对做好今年的禁毒宣传教育工作提出了明确、具体要求。人民法院依法审判毒品犯罪案件，以审判为中心大力开展禁毒综合治理工作，对扩大审判工作的社会效果，维护社会和谐稳定，具有重要现实意义。为切实贯彻好国家禁毒委员会的要求，加大人民法院参与禁毒综合治理的力度，现就人民法院2010年做好禁毒综合治理工作的有关事项通知如下：
一、切实贯彻宽严相济刑事政策，依法严惩严重毒品犯罪
对严重毒品犯罪保持“严打”的高压态势，是禁毒工作的一项重要方针，也是人民法院审判毒品犯罪案件一直坚持的政策。2009年，全国公安机关破获的毒品犯罪案件、抓获犯罪嫌疑人和缴获毒品的数量同比均明显上升，并侦破了一大批重特大毒品犯罪案件。今年年初，公安部决定在全国开展禁毒严打整治行动，深入推进禁毒人民战争。鉴于此，为形成司法机关依法严厉打击严重毒品犯罪的合力，努力实现我国禁毒形势的持续好转，各级人民法院要高度重视毒品犯罪案件的审判工作，继续保持对毒品犯罪整体从严惩处的指导思想，用好用足刑罚武器，有效打击、震慑和预防毒品犯罪。毒品案件多发地区的人民法院，要采取有效措施，积极应对毒品案件收案数可能增加的形势，合理配置审判力量，在确保案件审判质量的前提下依法快审快结，避免案件积压。对于社会影响大的重特大毒品案件，更要做到快审快结，始终保持对严重毒品犯罪依法严惩的高压态势。
在政策把握上，要按照我院今年印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的精神和2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）等规范性文件的要求，突出打击重点，依法严惩严重毒品犯罪和毒枭、职业毒犯、累犯、再犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子以及具有其他严重情节的毒品犯罪分子。对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的，要坚决依法判处。同时，要按照宽严相济刑事政策的要求，坚持区别对待，不唯数量论。量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，要综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素。对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从宽处罚，以分化瓦解犯罪，充分发挥刑罚的教育改造作用。
二、深入开展毒品案件调研，进一步加强审判指导
开展毒品案件审判调研和指导，是提高毒品案件审判水平，确保案件审判质量的重要基础性工作。近年来，各级人民法院特别是毒品案件多发地区的法院，不断总结审判经验，加强审判指导和调研工作，毒品犯罪审判工作一直保持主动。但是，由于毒品犯罪新情况、新问题不断出现，审判中仍存在一些需要深入研究解决的法律适用和政策把握问题。为此，各级人民法院要认真研究、分析当地毒品犯罪案件的情况和特点，特别是结合《大连会议纪要》等规范性文件的贯彻执行，继续加强调研工作，努力解决实践中出现的突出问题。上级法院特别是高级人民法院，要加大审判指导力度，在做好二审审判工作的同时，通过编发典型案例、召开专题会议等形式，进一步统一辖区内毒品犯罪案件的法律适用和政策把握。对于毒品犯罪可能判处死刑的案件，要特别注重发挥好“一审是基础、二审是关键”的作用，严格程序，提高标准，对于证据搜集方面的倾向性问题，要及时向侦查、起诉机关提出司法建议，把发现的案件质量方面的问题尽早解决在侦查、审查起诉阶段和第一审审理程序中。对于最高人民法院不核准死刑的毒品案件，相关法院要认真分析存在的问题及其原因，不断提高毒品死刑案件的审判质量。
三、以禁毒宣传教育为重点，不断深化禁毒综合治理工作
近年来，特别是2008年禁毒法施行以来，各级人民法院紧密结合审判工作，加大宣传力度，开展了内容丰富、形式多样的禁毒综合治理工作，取得了显著成效。今年要特别注重针对毒品案件高发的形势，利用审理重大毒品犯罪案件的契机，采取直播庭审、公开宣判、印发布告、召开新闻发布会等形式，充分利用电视、广播、报纸、互联网等新闻媒体进行宣传报道，扩大审判工作的法制宣传效果。毒品案件多发地区的人民法院要结合当地禁毒重点和审判动态，分别在4月、6月和9月集中开展毒品犯罪审判宣传活动，有计划地使全年集中宣传活动有序衔接，形成人民法院依法严惩严重毒品犯罪的强大声势。
各级人民法院要继续把宣传禁毒法作为禁毒宣传工作的重要内容，紧密结合“依法禁毒，构建和谐”的宣传主题，采取制作宣传版面上街头、入社区、进学校等多种形式进行宣传。要充分利用有关纪念日等重点时段进行宣传，特别要做好“6·1”禁毒法实施纪念日、“6·3”虎门销烟纪念日和“6·26”国际禁毒日的宣传工作。要把青少年作为禁毒宣传教育的重点对象，采取组织大、中、小学生旁听庭审，进学校举办法制讲座，指派经验丰富的法官担任中、小学法制副校长或者校外辅导员等多种形式，加大对青少年的禁毒宣传教育力度，使他们更加形象地认清毒品危害，更加自觉地远离、抵制毒品。
在做好上述禁毒宣传工作的同时，各级人民法院还要注重采取其他综合治理措施。要认真贯彻《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》，切实加大财产刑的执行力度，使犯罪分子经济上受到应有的惩罚，不仅剥夺其再犯的能力和条件，也使社会广大公众受到直观教育，更好地发挥刑罚对犯罪一般预防的作用。对于罪行较轻或者主观恶性较小，被依法从宽处理的毒品犯罪分子，要采取回访、帮教等措施，配合刑罚执行部门进行教育、改造，以减少再犯。对于制造氯胺酮等新类型毒品犯罪和妇女、未成年人参与运输毒品相对集中的地区，要及时向相关部门和基层组织提出加强管理、堵塞漏洞的司法建议，协助做好防范工作。此外，各级人民法院要在以往工作基础上，积极探索禁毒综合治理的新形式和新做法，不断增强参与禁毒综合治理工作的科学性、针对性和实效性，把“社会管理创新”的工作要求真正落到实处。
四、加强组织协调，确保禁毒综合治理取得更大成效
毒品犯罪多发高发，不仅直接危害涉毒人员的身心健康和家庭幸福，给国家和人民群众造成巨大的经济损失，而且诱发其他犯罪、传播疾病，形成一系列社会问题。事实证明，毒品泛滥往往是一个国家、一个地区犯罪多发、社会动荡的重要根源。受境内外多种因素共同作用的影响，我国禁毒斗争形势始终较为严峻，重大毒品犯罪仍时有发生，禁毒综合治理的任务仍十分艰巨。各级人民法院要从维护社会和谐稳定、实现中华民族伟大复兴的高度，充分认识围绕案件审判进一步做好各项禁毒综合治理工作的重要性、长期性和艰巨性，进一步增强做好禁毒综合治理工作的责任感和紧迫感。毒品案件多发地区的人民法院，要牢固树立常抓不懈的思想，把禁毒综合治理作为人民法院的一项经常性工作，认真组织，精心安排，加强与公安、检察等相关部门的协调配合，建立内容丰富、形式多样、重点突出的常态化禁毒综合治理工作机制，并在工作方法上不断下功夫，力争有所创新，确保今年的禁毒综合治理工作迈上新台阶，取得更大成效。
以上通知，请认真遵照执行。对于毒品案件审判中遇到的新情况、新问题和禁毒综合治理工作中探索出的新形式、新做法，要认真总结，并及时层报最高人民法院。
婚姻法第46条若干问题探讨
???___夏立彬___??
新《婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度。尽管最高人民法院对新《婚姻法》作出了司法解释，但不能事事俱细。笔者就婚姻法第46条规定的离婚损害赔偿制度若干问题略表管见，以求教于同仁。
一、离婚损害赔偿的主体
婚姻是男女两性结合的产物。基于婚姻关系而产生的配偶，双方之间应当互相忠实，互相尊重。配偶一方的过错是对婚姻法规定的夫妻间应尽义务的违反，造成另一方精神上的损害，必须承担相应的法律责任即损害赔偿责任。离婚损害赔偿主体包括权利主体和义务主体。根据婚姻法第46条及其《婚姻法解释（一）》第29条规定，权利主体是指离婚诉讼当事人中受害配偶一方即有过错方的配偶，义务主体是为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
（一）、离婚损害赔偿请求权的主体是无过错配偶一方。在离婚损害赔偿诉讼中，行使离婚损害赔偿请求权的主体只能是无过错的配偶一方且对方存在着过错。如果配偶双方均有过错或双方均无过错的，就不能适用离婚损害赔偿。笔者以为，这里的“过错”应作狭义理解，是指法定的过错即具有《婚姻法》第46条规定的四种情形之一的行为。理由如下：第一、婚姻是基于夫妻关系的男女两性的自愿结合。马克思说“人是社会的动物。”正因为人具有自然属性，是一种社会动物，所以在日常生活中，夫妻之间难免存在着争执与纠纷。在婚姻家庭中，难免会发生一方侵犯他方的合法权益或违背婚姻家庭的法定义务的情形，夫妻双方总会存有或大或小过错。法律不是万能的，不可能规范的面面俱到，也不可能对婚姻当事人中所有的过错都要进行追究，它只能追究危害较大的过错行为。否则婚姻关系之间就没有是非的标准了。第二、婚姻当事人存在着的过错，并非都影响到夫妻关系的维系，只有某些危害较大的过错行为，才会伤害夫妻一方的心灵，给夫妻一方的精神造成损害。配偶一方只能基于能对精神上造成伤害的过错行为向另一方配偶提出损害赔偿请求，弥补自己的损害，从而慰抚心灵的创伤。由于人感知能力的差别，对是非评价也有所不同，对于哪些行为是属于危害较大过错，哪些行为是不属于危害较大过错，都应由法律统一来规范，从而有一个直观的、统一衡量尺度。
（二）、离婚损害赔偿义务一般主体是无过错方的配偶。在离婚损害赔偿诉讼中，配偶一方作为赔偿义务主体，其须存在着法定的过错行为，即存在着《婚姻法》第46条规定的四种情形之中的行为。
1.重婚行为。重婚有两种形式，即法律上的重婚和事实上重婚。法律上的重婚是指有配偶者又与他人登记结婚或明知他人有配偶者又与之登记结婚的违法行为。根据最高人民法院1994年12月24日法复[1994]10号文件规定，事实上重婚是指有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活或明知他人有配偶者又与之以夫妻名义同居生活的违法行为。
2.有配偶者与他人同居的行为。有配偶者与他人同居行为一般包括两种形式，即通奸与姘居。对于有配偶者与他人姘居的，过错的配偶一方作为离婚损害赔偿责任主体，在司法实务中已达成共识。但是有配偶者与他人通奸的，过错配偶一方的能否作为赔偿离婚损害赔偿责任主体，在司法实践中存在着争议，一种认为是可以，另一种认为不可以。笔者倾向前一种观点。理由是（1）.通奸是指一方或双方有配偶的男女自愿发生的不正当两性关系行为。姘居是指有配偶男女双方或一方为非法的性关系目的但不以夫妻名义临时公开同居。二者的区别在同居是否公开，通奸是秘密进行的而姘居是公开进行的。根据最高人民法院2001年12月24日通过的《婚姻法解释（一）》第2条规定，“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。“有配偶者与他人同居”的情形，实际上是指除了重婚以外的姘居、通奸行为。（2）. 虽通奸行为具有较强的隐蔽性和秘密性，但无过错方配偶知其配偶方与他人通奸，其会感到羞辱、沮丧，在精神上产生一定的痛苦，从而造成一定损害。对其精神的慰抚，需通过一定物质补偿来填补其心灵的创伤。
3.家庭暴力行为。依《婚姻法解释（一）》第1条规定，“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定作伤害后果的行为。家庭暴力的形式是多种多样的，概而言之有两种，即精神上的暴力和肉体上的暴力。精神上暴力通常表现为对受害人进行侮辱、讽刺和咒骂等，肉体上的暴力上通常表现为对受害人进行殴打、捆绑、残害等。
4.虐待、遗弃家庭成员。根据司法解释的规定，“虐待”是指持续性、经常性的家庭暴力。“遗弃”是指对年老、年幼、患病或没有生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。
(三).对于有第三者介入的离婚案件中提起的离婚损害赔偿可以追究第三者的赔偿责任。对于此问题，也有人提出离婚损害赔偿不宜追究第三者的责任（1）。其理由是：（1）.第三者介入他人家庭的主要原因问题是道德问题，不应将道德调整的问题纳入法律范畴；（2）.第三者不是离婚诉讼的当事人，离婚损害赔偿是基于夫妻权利义务，但赔偿请求人与第三者之间无直接法律关系，如果将第三人纳入离婚损害中，会人为地扩大、激化矛盾，造成离婚不再是配偶双方权利义务的平衡与救济，而是三方甚至多方的事情，复杂了离婚案件；（3）.在实践中，多数第三者处于隐蔽状态，在离婚判决中不好认定。笔者认为，离婚损害赔偿可以追究第三者的赔偿责任。因为：（1）.我国宪法第49条、民法通则第104条、婚姻法第3条规定，对合法婚姻的保护提供了法律依据。最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，公民的人格权利受到侵害的，有权请求精神损害赔偿。对于有第三者介入的离婚案件中提起的离婚损害赔偿是否可以追究第三者的赔偿责任，世界上大多数国家均有规定，受害方有权请求损害赔偿。例如英美法国家、法国及我国的台湾地区。台湾民法典规定“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金”。（2）虽然《婚姻法解释（一）》没有作出明确的规定，但我们不能以此来否定追究第三者赔偿责任的可能性；（2）.婚姻法第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第三者介入妨害了无过错方配偶的性权利平等地享有，即妨害了无过错方配偶应当享有的夫妻间相互忠实、相互尊重的权利；也同时妨害了正常的婚姻家庭关系。第三者介入的引起的离婚，是对无过错方配偶权最大侵害＿＿?丧失了配偶权，会给无过错方配偶造成精神上的损害，无过错方配偶要求第三者对其精神损害进行赔偿，以慰抚其心灵的创伤并惩罚加害人的请求于法于理均不为过。
二、离婚损害赔偿的构成要件
最高人民法院民一庭的陈现杰同志在《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞理解与适用＝中指出“精神损害赔偿责任与财产损害赔偿责任，两种同属于侵权损害赔偿责任，故精神损害赔偿责任的成立条件包括：1.有损害后果；2.有违法侵害自然人人格和身份权益的侵害事实；3.侵权事实与损害后果之间具有因果关系；4.侵权人主观上有过错或过失，但法律另有规定除外。”离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，（3）其构成要件应与精神损害赔偿构成要件一样。无过错方行使离婚损害赔偿请求时，过错方承担离婚损害赔偿责任的主体，应具备以下四个方面构成要件。
（一）.配偶一方有过错且过错形式必须是故意的。过错分为故意和过失两种形式。从婚姻法第46条规定的四种情形来看，有过错方所持的心理状态都是故意的，并不存在过失的情况。从婚姻法对结婚条件的规定来看，基于婚姻关系的配偶双方是完全行为能力人，实施婚姻法第46条规定行为，不管该行为是通过作为形式表现出来，还是通过不作为形式表现出来的，行为人应认识到其行为法律后果是什么。因此离婚案件中配偶一方的过错必须是故意的，才承担精神损害赔偿责任.
（二）.有侵害事实即存在着法定的过错行为。在婚姻家庭中，夫妻之间为生活目的存在着争吵、纠纷，夫妻一方难免会作出伤害另一方违法行为来，可能使相对方的精神受到侵害。法律不可能全面地追究微不足道的违法行为，只能对某些危害较大的过错行为予以追究。行为是否过错不是某人所言即是而是众人所公认的然后以通过法律明确之。婚姻法第46条规定的重婚等四种情形，不仅是违反了婚姻法规定夫妻间应尽的法定义务，而且势必给对方造成一定的损害事实和损害后果，包括身体上的和精神上的损害，更多的是来自精神上的痛苦，且这四种情形可能使无过错配偶一方丧失配偶权，对基于婚姻关系确立起来的配偶来讲，最大的痛苦莫过于丧失配偶之痛了。对于过错方配偶只要有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为之一的，就可以认定无过错方存在着被侵害的事实。
（三）、配偶一方的过错与另一方所受到损害之间存在着因果关系，不必追问该因果关系是直接的还是间接的。因果关系是指过错的行为与损害事实之间的联系。只有配偶一方的受损害的原因是另一方的过错行为引起的，过错方才能对此承担损害赔偿责任，否则，过错方不必对此承担责任。配偶之间的夫妻关系，是基于双方的信赖、自愿、忠诚基础上而建立的，是受法律保护的以人身关系为主要内容的身份关系。换言之，这种身份关系实质上是配偶权。配偶一方实施了《婚姻法》第46条规定的四种情形之一的，必然会损害另一方配偶权，同时也必然给对方造成身体上的损害或者精神上的痛苦。有时有过错的配偶在其实施过错行为时往往不是直接地针对其配偶的，但其的过错行为会伤害另一方的感情从而造成一定程度的精神损害。在此情况下，过错配偶的行为与另一方所受到损害之间存在着的只是间接的因果关系，而不是直接的因果关系，但我们不能否认无过错方享有离婚损害赔偿的权利。假如配偶一方有婚姻法第46条规定的四种情形之一的过错行为，致使双方的婚姻关系破裂的。法院在处理这类案件时，原则上应限制过错方离婚的胜诉权，如果经调解无效的，而判决离婚，为了保护无过错方的合法权益，依法应给过错方这种违反婚姻法规定夫妻间的义务的违法行为予以民事制裁，那就是判决过错方承担离婚损害赔偿的责任。因此，配偶一方的过错与另一方所受到损害之间只要存在着因果关系，不管该因果关系是直接的还是间接的，过错方配偶就应另一方承担离婚损害赔偿责任。
（四）、有损害后果发生即有损害事实的存在。损害事实是指民事违法行为所致的损害后果。承担民事责任，必须以损害事实的存在为前提条件。在离婚精神损害赔偿中也一样，只有配偶一方遭受到精神损害事实的存在，才能产生精神损害赔偿责任。马克思认为，婚姻不是财产关系，而是一种社会关系或称之为伦理关系。对于婚姻损害后果的衡量，是不能通过有形的、外在的、程度大小的客观标准来计算的，只要过错行为能对婚姻关系产生破坏的，应认定过错行为产生了损害后果。换言之，配偶一方有违反法律或公序良俗等可能导致离婚的行为时，就可以说过错方的行为造成了损害后果。例如过错方配偶违反了夫妻之间应尽的法定义务，对另一方不忠实，存在着重婚、与他人同居或虐待、遗弃家庭成员间的行为，使得另一方对夫妻感情产生怀疑、沮丧以致要求与过错方解除婚姻关系或过错方要求与另一方要求离婚等。
三、行使离婚损害赔偿请求权的时间问题。关于离婚损害赔偿请求权行使的时间问题，《婚姻法解释（一）》虽作出了相关规定，但还够周祥。笔者提出如下观点：（一）.离婚损害赔偿请求的提起时间原则上适用于离婚的程序中，但过错方提出离婚的除外。我国新婚姻法在借鉴外国法基础上首次确立了离婚损害赔偿制度。有确立离婚损害制度的国家，其一般都会把离婚损害赔偿请求提起的时间规定在离婚程序中。（4）例如《法国民法典》第266条规定“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿”（5）。依《婚姻法解释（一）》第29条规定来看，如果婚姻当事人没有进入离婚的法律程序，例如配偶一方存在着婚姻法第46条规定的行为之一，给另一方配偶造成损害，但双方均没有提出离婚的，则不适用离婚损害赔偿。也就是说，无过错方配偶提出离婚损害赔偿的前提是配偶一方须提出离婚的请求。离婚损害赔偿依附于离婚程序而存在，或言之，没有离婚的程序就没有离婚损害赔偿的程序。行使离婚损害赔偿请求权原则上适用于离婚程序中，但有例外，从《婚姻法解释（一）》第30条第2项、第3项的规定来看，如果是过错方提出离婚胜诉的，无过错方可在离婚后一年内单独提起离婚损害赔偿诉讼。这是婚姻法对无过错方配偶的照顾，体现了法律正义的价值取向。（二）.离婚后一年的涵义。 《婚姻法解释（一）》第30条第2项、第3项规定，过错方提出离婚胜诉的，无过错方可在离婚后一年内单独提起离婚损害赔偿诉讼。“离婚后一年”的规定有歧义，即1. 不能明确“离婚”是指程序上的意义，还是实体上的意义；2.不能明确“一年”是指诉讼时效，还是指除斥期间。笔者以为，这里“离婚”是指实体上的意义，是指通过法律程序对配偶关系的解除；“一年”是指除斥期间。理由是：1.《婚姻法解释（一）》第30条规定“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。”如果法院有书面告知当事人关于婚姻法第46条等规定中当事人的有关权利义务时，这时可以说当事人知道或应当知道权利被侵害了。如果“一年”是指诉讼时效，那无过错方配偶应在法院告知权利义务事项后一年内提出损害赔偿。这与《婚姻解释（一）》第30条的立法原意有悖，所以“一年”是指除斥期间，不存在着中断、中止、延长。2.如果“离婚”是指程序上的意义的话，假如过错方提出离婚诉讼胜诉时，无过错方提出上诉时，离婚案件要经一、二审程程序，一、二审程序审理案件总的期间有可能超过一年，这与《婚姻法解释（一）》第30条第3项的规定存在冲突。（三）.离婚损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于登记结婚。离婚程序包括诉讼离婚和登记离婚两种法律程序。婚姻法第46条规定，过错方有第46条规定的行为之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，但规定为在哪种离婚程序中可提出，且《婚姻法解释（一）》也作出规定，笔者以为，离婚损害赔偿也适用登记离婚程序中。例如配偶双方私下提出协商离婚的，虽未到民政部门去登记离婚，无过错方也有权提出损害赔偿的请求，对于损害赔偿数额问题可由配偶双方私下协商解决。
四、离婚损害赔偿数额评定原则
离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，而精神损害是无形的，具有不能用金钱评价的性质。《婚姻法》第46条规定了无过错方可以行使离婚损害赔偿请求权，对于离婚损害赔偿责任的具体数额的评算、确定，在司法审判实践中是一个比较难以把握的问题。虽然，《婚姻法解释（一）》第28条规定，可以适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）的有关规定来确定离婚精神损害赔偿数额，但《精神损害赔偿解释》只作比较原则性的规定，在司法审判实践中比较难以操作，这也许是立法和司法的无奈。笔者以为，关于精神损害赔偿数额的评定，可以借鉴外国法的规定，作为我国精神损害赔偿金额的确定原则。
（一）.法官自由裁量原则。这一原则，是英美法系国家所采用的基本原则。一般认为，法院 “应该斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定，并且没有必要显示该数额的算定依据”。（6） 《精神损害赔偿解释》第10条的规定给精神损害赔偿的计算提供的立法依据。该解释第10条第（五）.（六）项规定因素的确定方法，实际上是法官自由裁量原则。离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，依《婚姻法解释（一）》第28条规定，处理这类案件时，可适用《精神损害赔偿解释》的有关规定来确定离婚精神损害赔偿数额。
（二）.适当合理原则。这一原则为瑞士、哥伦比亚所采用。例如《瑞士债法》第49条第2款规定“人格关系受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求抚慰金”。《精神损害赔偿解释》第10条的规定，实际上是法官自由裁量原则的规范。法官个人认识的差别，内心确认的赔偿数额差距大，容易导致同类案件的处理结果差别太大，从而影响司法的统一和法律的权威。衡量法官行使自由裁量权尺度是否正确，需一个合理的标准，。赋予适当合理原则，以弥补行使法官自由裁量权所引起的问题，这对于评定精神损害有重要的意义。精神价值的体现是在于金钱数额，只有赔偿数额与受损程度相当，选择一个正当合理的赔偿数额范围，才能体现法的公正、公平。另外，赔偿数额还应结合侵害人经济能力考虑，既不能赔得太小，也不能赔得太大。赔得太小，达不到赔偿的目的，同时惩戒不了侵害人，赔得太大，超过侵害人承担的经济能力，使得判决成为一纸空文，反而破坏了司法的权威。因此，适用适当合理原则，可以惩罚侵害人，同时也不让受害人占经济上便宜，从而达到规范社会目的。
适用适当合理原则，还应当结合当事人所在地或经常居住地的经济和生活水平，来制定赔偿的最低和最高的数额，使赔偿数额具体化和定量化。
（三）、从实际出发原则。由于个案的差别性，即每个案件中，侵害人过错程度、侵权情节不可能是完全相同的，所以损害后果也是不一样的。无过错方行使离婚损害赔偿请求权时，要准确地确定过错方的赔偿责任，就需要结合个案的实际情况，综合评算出赔偿数额。侵害人对损害后果的认识程度及主观故意形态不同，那其过错程度也就不一样。如侵害人对损害早已预见且希望后果的发生比侵害人对损害可能预见而只是放任态度的过错程度较深。对于前者承担赔偿责任应要重一些。另外，可以从侵害人的侵权手段、行为方式、场合、范围、次数等认定侵权的情节是轻微，还是恶劣。从 婚姻法46条规定四种情形来看，“重婚”与“与他人同居”、“虐待家庭成员”与“实施家庭暴力”的情形相比，前者比后者的侵害情节要恶劣、过错程度要深一点。在承担损害赔偿责任时，前者比后者应重一点。
（四）、个人负责与连带责任相结合的原则。在离婚案件中，由于第三者插足而引起的，占有较大的比例。为了防止第三 者非法干预、妨害、破坏他人的婚姻关系，可以援引此原则。婚姻法第46条虽没有规定无过错方可以向第三者行使离婚损害赔偿请求权，但不能以此否定追究第三者赔偿责任的可行性（具有原由已在上文阐述过）。配偶一方与他人重婚、同居过错行为的发生，对于无过错配偶来讲，第三者是罪魁祸首。过错方配偶是因婚姻法第46条第（一）、（二）项情形而引起离婚的，第三者应对无过错方配偶丧失配偶的后果承担相应的赔偿责任。引进此原则，能更好地保护无过错方的合法权益，使损害赔偿责任更好地落实到过错方。
作者单位：浙江省泰顺县人民法院
2002年10月5日
中华全国总工会关于印发《工会公职律师试点工作方案》《工会公职律师管理办法》（试行）的通知
中华全国总工会
总工发［2006］27号
中华全国总工会关于印发《工会公职律师试点工作方案》《工会公职律师管理办法》（试行）的通知
各省、自治区、直辖市总工会，各全国产业工会，中共中央直属机关工会联合会，中央国家机关工会联合会，全总各部门、各直属单位：
现将《工会公职律师试点工作方案》、《工会公职律师管理办法》（试行）印发给你们，请认真贯彻实施。
(此页无正文)
中华全国总工会
2006年5月8日
工会公职律师试点工作方案
为贯彻落实“组织起来、切实维权”的工作方针，提高工会主动维权、依法维权、科学维权的能力和水平，切实维护职工群众的合法权益，推动构建和谐稳定的劳动关系，根据司法部《关于开展公职律师试点工作的意见》（司发通［2002］80号）和《关于同意中华全国总工会开展公职律师试点工作的函》（司发通［2005］223号）的要求，参照现行律师管理规定，全国总工会决定建立工会公职律师制度。为做好工会公职律师的试点工作，特制定本方案。
一、工会公职律师试点范围和职责
工会公职律师，是指具有中华人民共和国律师资格或法律职业资格，供职或受聘于县级以上工会，持有公职律师执业证的专业人员。
（一）试点范围
工会公职律师的试点范围为县级以上工会，具体包括：
1、全国总工会机关；
2、县级以上地方总工会、地方各产业工会；
3、县级以上地方直属机关工会联合会。
（二）职责范围
工会公职律师应当履行以下职责：
1、接受所在工会指派，参与规范性文件的起草和修改工作，为所在工会的重大决策提供法律意见和建议；
2、为工会参与法律、法规、规章和其他规范性文件的制定、修改提出意见和建议；
3、接受所在工会指派，参与相关法律法规的监督检查活动，参与违法事件的调查处理工作；
4、接受指派或委托，参与工会与用人单位进行的平等协商和签订集体合同工作，参与工会的法律事务谈判、法律文件签订等工作；
5、接受指派或委托，调查处理相关法律事务，代理职工、工会干部和工会组织参加有关案件的调解、仲裁和诉讼活动；
6、为符合工会法律援助条件的职工和工会干部提供法律援助；
7、为职工、工会干部和工会组织提供咨询、代书等法律服务；
8、承办所在工会交办的其他法律事务。
二、工会公职律师任职条件
（一）工会工作者担任公职律师的条件
1、具有中华人民共和国律师资格或法律职业资格；
2、县级以上工会的正式工作人员；
3、年度考核均为称职或称职以上等次；
4、经工会法律工作部门（没有工会法律工作部门的，由工会综合部门负责。下同）资质和业务审查合格。
（二）社会人士担任工会公职律师的条件
1、具有中华人民共和国律师资格或法律职业资格；
2、受聘于县级以上工会、从事法律事务的专门人员；
3、经工会法律工作部门资质和业务审查合格。
工会公职律师不得同时持有社会律师执业证书。
三、工会公职律师的权利与义务
（一）工会公职律师的权利
1、在执业活动中享有依法调查取证、查阅案件材料等执业权利；
2、加入律师协会，享有会员权利；
3、参加律师职称评定；
4、参加工会法律专业培训和律师协会相关业务培训；
5、因调动、辞职、退休等原因不再履行公职律师职责的，可以按照换发证件规定程序，直接转为社会律师。担任公职律师的执业经历计入执业年限。
（二）工会公职律师的义务
1、遵守律师法及相关法律法规规章，遵守职业道德和执业纪律，遵守工会的各项规章制度；
2、接受所在工会法律工作部门的执业管理，以公职律师身份对外参加活动的，需经工会法律工作部门的批准；
3、接受所在地司法行政机关的资质管理、业务指导和监督；
4、不得以公职律师身份办理职责范围以外的诉讼与非诉讼法律事务，不得从事有偿法律服务，不得在律师事务所、法律服务所从事兼职活动；
5、参加工会法律工作部门、律师协会开展的职业道德和执业纪律教育。
四、工会公职律师试点工作指导与管理
（一）全国总工会法律工作部具体负责全国工会公职律师试点工作的指导与管理。其职责主要有：
1、负责全国工会公职律师试点工作的综合协调与指导；
2、负责全国总工会机关公职律师的执业管理；
3、负责起草工会公职律师管理的规章制度；
4、与司法部、中华全国律师协会协调，解决试点工作中遇到的问题；
5、协调解决试点工作中的其他问题。
（二）省级总工会法律工作部门负责本地区工会公职律师试点管理工作。根据本方案制定实施办法，报全国总工会法律工作部备案。要积极与省级司法行政机关和律师协会协调沟通，协助地市、县级总工会办理工会公职律师执业证书，加强工作指导、服务和监督。要把当年试点工作的情况于次年3月底之前书面报全国总工会法律工作部。
地市、县级总工会要与当地司法行政机关和律师协会积极联系协调，尽快开展本地区工会公职律师试点工作。
在试点过程中，县级以上各级工会要充分发挥工会公职律师的作用，注意调动和支持其依法维权、依法参与、依法服务的积极性。要会同有关部门认真研究解决公职律师在执业中遇到的实际困难，重大问题及时向全国总工会法律工作部报告。
中国铁路、民航、金融工会全国委员会机关，中共中央直属机关工会联合会,中央国家机关工会联合会，新疆生产建设兵团工会可参照本试点方案办理。
五、工会公职律师办公条件和费用
工会公职律师所在工会要提供必要的办公条件和经费，对工会公职律师的执业活动给予支持、帮助和鼓励。
工会公职律师申请办理执业证书、进行年检注册、开展执业活动、交纳会费等所需费用，由所在工会承担。
六、附则
1、本试点工作方案所称“县级工会”，包括县（市、区、旗）级地方工会、同级产业工会、县（市、区、旗）直属机关工会联合会；“地市级工会”，包括地市（州、盟）地方工会、同级产业工会、地市（州、盟）直属机关工会联合会；“省级工会”，包括省、自治区、直辖市总工会、同级产业工会、省、自治区、直辖市直属机关工会联合会。
2、本试点工作方案由全国总工会法律工作部负责解释。
3、本试点工作方案自公布之日起施行。
4、工会公职律师管理办法另行制定。
工会公职律师管理办法（试行）
为加强和规范工会公职律师试点管理工作，根据司法部《关于开展公职律师试点工作的意见》（司发通［2002］80号）和全国总工会《工会公职律师试点工作方案》的要求，制定本管理办法。
一、工会公职律师的管理方式
工会公职律师试点实行接受司法行政机关的资质管理和业务指导、全国总工会统一组织协调、各级工会分级负责的管理方式。
（一）工会公职律师试点工作要遵守司法部的规定，接受同级司法行政机关的资质管理、业务指导和监督。
（二）全国总工会负责全国工会公职律师试点工作的统一组织协调。主要职责：
1、制定工会公职律师的管理制度；
2、会同司法部和中华全国律师协会，协调解决工会公职律师试点工作中遇到的主要问题；
3、组织开展工会公职律师业务培训、职业道德和执业纪律教育；
4、为各地工会公职律师试点工作提供服务，进行业务指导和监督；
5、负责全国总工会机关公职律师的执业管理；
6、对优秀工会公职律师进行表彰；
7、其他需要由全国总工会处理的重要事项。
具体工作由全国总工会法律工作部承担。
（三）省级总工会的主要职责：
1、制定本地区工会公职律师试点的具体实施办法；
2、与省级司法行政机关、律师协会进行协调沟通，解决工会公职律师试点工作中遇到的问题，协助地市、县级总工会办理工会公职律师执业证书；
3、负责省级工会公职律师执业证书的办理，负责省级总工会机关公职律师的执业管理；
4、为地市、县级工会公职律师试点工作提供服务，进行业务指导和监督；
5、开展工会公职律师业务培训、职业道德和执业纪律教育；
6、对本地区试点工作进行年度总结并向全国总工会报告。
具体工作由省级总工会法律工作部门承担。
（四）地市、县级总工会的主要职责：
1、接受本级司法行政机关的资质管理、业务指导和监督，与本级司法行政机关、律师协会进行协调沟通，解决工会公职律师试点工作中遇到的问题；
2、开展工会公职律师业务培训、职业道德和执业纪律教育；
3、负责地市、县级工会公职律师执业证书的办理。负责本级总工会机关公职律师的执业管理。
具体工作由地市、县级总工会法律工作部门承担（没有工会法律工作部门的，由工会综合部门负责。下同）。
县级以上地方产业工会、直属机关工会联合会法律工作部门负责本级工会公职律师的执业管理。
二、工会公职律师的执业管理
（一）工会公职律师执业证书的管理
1、全国总工会机关符合公职律师任职条件的人员，由司法部颁发公职律师执业证书。符合本方案规定任职条件的人员，经所在部门或工会同意，向全总法律工作部提出申请，并附相关证明材料，经审查合格的，由全总法律工作部报司法部审批。
2、省、自治区、直辖市范围内县级以上工会符合工会公职律师任职条件的人员，由省级司法行政机关颁发公职律师执业证书。
省级工会符合本方案规定任职条件的人员，经所在部门或工会同意，并附相关证明材料，向省级总工会法律工作部门提出申请，经审查合格的，由省级总工会法律工作部门报省级司法行政机关审批。
地市、县级工会符合本方案规定任职条件的人员，经所在部门或工会同意，并附相关证明材料，向同级总工会法律工作部门提出申请，经审查合格的，由同级总工会法律工作部门报同级司法行政机关审核。通过审核的，由司法行政机关按程序报省级司法行政机关审批。
3、持有社会律师执业证书的人员，受聘在县级以上工会工作的，按照司法行政机关换发证书规定程序，换领工会公职律师执业证书。
4、工会公职律师进行执业活动时，应出示执业证书和所在工会或工会法律援助组织出具的公函。
5、工会公职律师执业证书应妥善保管，不得涂改、故意毁损或转借他人。
6、工会公职律师执业证书因损坏需要更换或者因遗失需要补办的，由本人提交申请更换或补办说明及相关材料，按公职律师执业证书的申领程序办理。损坏的原执业证书应当交回。
（二）工会公职律师的年检注册
工会公职律师年检注册由所在地总工会法律工作部门统一向同级司法行政机关报送。
工会公职律师应当按有关规定参加年检注册。办理年检注册时，应当提交以下材料：
1、年检注册表；
2、所在工会或部门同意其参加年检注册的意见；
3、年度工作总结和考核材料；
4、年度内办理执业事务的详细记录。
工会公职律师具有下列情形之一，所在部门或工会作出不同意其年检注册意见的，不予办理其注册：
1、未按要求履行或拒绝履行工会公职律师职责的；
2、失职、渎职，给职工和工会造成重大损失或严重不良影响的；
3、上年度公职律师工作考核不称职或违反职业道德和执业纪律的；
4、非执业时使用执业证书从事有偿法律服务活动或将执业证书转借他人非法使用的；
5、受到刑事处罚或党纪政纪处分的；
6、无正当理由不参加工会法律工作部门和律师协会规定的年度业务培训、职业道德教育，或业务培训不合格的；
7、因健康及其他原因无法履行公职律师职责的。
工会公职律师涉嫌违法犯罪、失职、渎职、违反职业道德和执业纪律，正在接受调查尚未得出结论的，由所在工会提出暂缓注册的意见。
暂缓注册期一般不超过三个月，有特殊情况的，最长不超过六个月。暂缓注册期间，所在工会应将其公职律师执业证书暂时收回；暂缓注册的原因消除后，符合注册条件的，可以申请注册，发还执业证书。
暂缓注册期满，涉嫌违法犯罪、失职、渎职、违反职业道德和执业纪律经查证属实的，由所在工会按程序提请司法行政机关吊销其执业证书。
（三）建立档案
县级以上各级工会法律工作部门要建立工会公职律师档案。档案资料包括：
1、工会公职律师申请表（由全国总工会法律工作部统一印制）；
2、年度办理法律事务的工作总结；
3、年检注册审验资料；
4、其他相关资料。
（四）执业终止
工会公职律师具有下列情形之一者，工会法律工作部门应收回其执业证书，终止其执业，办理注销手续；无正当理由拒不交回执业证书的，建议发证机关按规定作出注销决定：
1、不再符合工会公职律师任职条件的；
2、未通过年检注册或所在工会不同意其参加年检注册的；
3、无正当理由不申请年检注册的；
4、提供执业申请、注册材料存在重大虚假陈述的。
三、其他规定
1、本管理办法适用范围与《工会公职律师试点工作方案》规定的适用范围相一致。
2、本试点工作方案所称“县级工会”，包括县（市、区、旗）级地方工会、同级产业工会、县（市、区、旗）直属机关工会联合会；“地市级工会”，包括地市（州、盟）地方工会、同级产业工会、地市（州、盟）直属机关工会联合会；“省级工会”，包括省、自治区、直辖市总工会、同级产业工会、省、自治区、直辖市直属机关工会联合会。
3、本管理办法由全国总工会法律工作部负责解释。
4、本管理办法自公布之日起施行。
