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黄山市市本级国有资产管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:33:34  浏览:8707   来源:法律资料网
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黄山市市本级国有资产管理暂行办法

安徽省黄山市人民政府


黄山市市本级国有资产管理暂行办法

黄山市人民政府令第41号


《黄山市市本级国有资产管理暂行办法》已经2009年3月12日市政府第19次常务会议审议通过,现予以发布,自2009年4月1日起施行。

二○○九年三月二十四日



附:

黄山市市本级国有资产管理暂行办法

第一章总则

第一条 为了规范和加强国有资产管理,保障国有资产的安全与增值,促进国有资产合理流动和优化配置,维护国有资产所有者和经营者合法权益,提高国有资产使用效益,根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《安徽省行政事业单位国有资产管理暂行办法》和其他有关法律、法规和规章的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于市本级各类行政事业单位和各类企业的国有资产管理活动。
第三条 本办法所称国有资产包括行政事业单位国有资产、企业国有资产。
本办法所称行政事业单位国有资产,是指由各级行政事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有的资产,表现形式为固定资产、流动资产和无形资产,具体包括:
(一)行政事业单位使用财政性资金形成的资产;
(二)国家调拨给行政事业单位的资产;
(三)行政事业单位按照国家规定组织收入形成的资产;
(四)接受捐赠等依法确认为国家所有的资产。
本办法所称企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。
第四条 市人民政府依照法律、行政法规的规定,对行政事业单位国有资产履行管理职责,代表国家对国家出资企业履行出资者职责,享受出资者权益。
市人民政府设立市国有资产管理委员会(以下简称市国资委),下设办公室(以下简称市国资办),作为市国资委的办事机构(市国资委、市国资办以下统称市国资部门);市国资部门代表市人民政府对市本级国家出资企业履行出资人职责,对市本级行政事业单位国有资产履行管理职责。
第五条 市国资部门代表市人民政府履行对市本级行政事业单位管理职责:
(一)贯彻执行国家有关行政事业单位国有资产管理的法律、法规和政策;根据国家有关行政事业单位国有资产管理的规定,制定行政事业单位国有资产管理的规章制度,并对执行情况进行监督检查;
(二)负责市本级行政事业单位资产配置、资产使用、资产处置、资产评估与资产清查、产权登记与产权纠纷调处等工作;
(三)推动行政事业单位国有资产的合理配置和有效使用;
(四)加强行政事业单位对国有资产的监督管理,保障国有资产的完整和安全,促进行政事业单位国有资产保值增值,防止国有资产流失
(五)市人民政府交办的其他事项。
第六条 市国资部门代表市人民政府对市本级企业国有资产履行如下出资人职责:
(一)代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。
  (二)依照法律、法规的规定,制定或者参与制定国家出资企业的章程。
  (三)对法律、法规和市人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项,应当报请市人民政府批准。
  (四)委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议,应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权,并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。
  (五)依照法律、法规以及企业章程履行出资人职责,保障出资人权益,防止国有资产损失。
  (六)维护企业作为市场主体依法享有的权利,除依法履行出资人职责外,不得干预企业经营活动。
(七)对市人民政府负责,向市人民政府报告履行出资人职责的情况,接受市人民政府的监督和考核,对国有资产的保值增值负责。
(八)定期向市人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。

第二章行政事业单位国有资产管理

第七条 行政事业单位国有资产配置,应当执行有关法律、法规和规章制度,并遵循下列原则:
(一)与行政事业单位履行职能的需要相适应;
(二)科学、合理优化资产结构;
(三)调剂、租赁、购置相结合。
第八条 行政事业单位国有资产配置,应当符合规定的配置标准;对没有规定配置标准的,应当从实际需要出发,从严控制,合理配置。
行政事业单位国有资产配置标准,由市国资部门会同有关部门根据国家有关规定和本级财力状况等制定。
第九条 行政事业单位资产配置应严格执行法律、法规和有关规章制度,勤俭节约、从严控制,能通过调剂解决的,原则上不重新购置。
第十条 行政事业单位配置有规定配备标准的资产,应当根据本单位存量资产的质量、结构和分布情况,依照本级资产配置标准提出下一年度拟购置资产的品目、型号、主要性能指标和数量,测算经费额度,报市国资部门审批,审批同意后,将购置计划列入单位年度部门预算,并在编制年度预算时将批复文件和相关材料一并报市财政部门,作为审批部门预算的依据。
行政事业单位因工作需要确需临时增加资产配置的,应当提出资产购置申请,报市国资部门审批。
第十一条 经市人民政府批准,由财政安排专项资金召开的重大会议、举办的大型活动等需要购置资产的,由会议或者活动主办单位提出申请,国资部门按照先调剂、后租赁、再购置的原则进行审批。
行政事业单位用上级补助资金购置资产的,应当报市国资部门备案。
第十二条 行政事业单位配置的资产属于政府采购范围的应当依法实施政府采购。
行政事业单位应对配置的资产进行验收、登记,并及时进行帐务处理。
第十三条 行政事业单位负责对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。负责做好本单位国有资产的采购、验收、维修和保养等日常管理工作,建立健全管理制度,对所占有、使用的国有资产进行定期清查,做到帐帐相符、帐卡相符、帐实相符,防止资产流失。每年年初,行政事业单位应向市国资部门报送上一年度国有资产变更情况表,如实反映单位增加或减少的国有资产。
第十四条 行政单位不得利用国有资产对外投资、担保,公益性事业单位和社会团体不得利用国有资产对外担保,法律另有规定的除外。
第十五条 行政单位拟将占有、使用的国有资产对外出租、出借的,应当报市国资部门批准。未经批准,不得对外出租、出借。
事业单位拟将占有、使用的国有资产对外投资、出租、出借和担保等,应当进行可行性论证,由主管部门审核同意后,报市国资部门批准。
行政单位出租、出借国有资产的收益,按照政府非税收入管理规定,缴入财政专户或者国库,实行收支两条线管理。
事业单位对外投资收益以及利用国有资产出租、出借和担保等取得的收益,除国家另有规定外,纳入单位预算,统一核算,统一管理。
第十六条 行政事业单位国有资产处置范围包括:
(一)闲置资产;
(二)因技术原因并经过科学论证,确需报废、淘汰的资产;
(三)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或者使用权转移的资产;
(四)盘亏、呆账及非正常损失的资产;
(五)已超过使用年限无法使用的资产;
(六)因召开重大会议、举办大型活动等临时购置的资产;
(七)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。
第十七条 行政事业单位国有资产处置,是指行政事业单位国有资产产权的转移与核销,包括各类国有资产的转让、捐赠、置换、出售、报废、报损,以及货币性资产核销等;行政事业单位处置国有资产应当按照规定的审批权限报经批准,未经批准,行政事业单位不得随意处置国有资产。资产处置应当由单位资产管理部门会同财务部门、技术部门审核鉴定,提出意见,并按以下审批权限报送审批:
(一)处置资产单位价值或一批(次)价值在1万元以下的(含1万元),由单位审批,报市国资部门备案;有主管部门的,报主管部门审批,报市国资部门备案;
黄山风景区管委会、黄山经济开发区管委会处置资产单位价值或一批(次)价值在50万元以下的(含50万元),由管委会审批后,报市国资部门备案;
(二)处置资产单位价值或一批(次)价值在1万元以上、50万元以下的(含50万元),由主管部门审核后,报市国资办审批;
(三)处置资产单位价值或一批(次)价值在50万元以上的,由主管部门审核后,报市国资委审批。
第十八条 行政事业单位在处置资产时,应根据不同情况提交有关文件及资料:
(一)单位处置资产的申请报告、有主管部门单位应经主管部门核准文件;
(二)资产价值的凭证;
(三)资产报废的技术鉴定;
(四)评估机构出具的资产评估报告;
(五)报损资产的名称、数量、规格、单位、损失价值清册,以及鉴定资料等。
第十九条 行政事业单位处置国有资产,应当遵循公开、公平、公正的原则,采取招标投标、拍卖、协议转让等方式处置。
第二十条 行政事业单位出售、置换房屋建筑物、土地、车辆及大型仪器、设备等,应当委托具备相应资质的评估机构进行评估,并将评估报告报市国资部门核准或者备案。出售的国有资产一般不低于评估价值,当交易价格低于经核准或者备案的资产评估结果时,应当暂停处置,在报经市国资部门审批后方可处置。
第二十一条 经市人民政府批准召开重大会议、举办大型活动等临时购置的国有资产,由主办单位在会议、活动结束时按照本办法规定报经批准后处置。未经批准,主办单位不得擅自占有或者处置,并对资产的安全、完整负责。
第二十二条 行政事业单位国有资产处置收入,按照政府非税收入管理规定,缴入财政专户或者国库,实行收支两条线管理。
第二十三条 行政事业单位应当向市国资部门申请产权登记,并由市国资部门核发国有资产产权登记证。
行政事业单位国有资产产权登记的内容主要包括:
(一)单位名称、住所、负责人及成立时间;
(二)单位性质、主管部门;
(三)单位资产总额、国有资产总额、主要实物资产额及其使用状况;
(四)行政事业单位对外出租、出借资产情况,事业单位对外投资、担保情况;
(五)需要登记的其他事项。
第二十四条 行政事业单位之间或者行政事业单位与其他国有单位之间发生产权纠纷的,由当事人协商解决。协商不能解决的,可以向市国资部门申请调解,必要时报市人民政府处理。


第三章 企业国有资产管理

第二十五条 国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产均属国家所有。市国资部门根据《企业国有资产法》的规定,依法履行出资人职责,依法享有资产收益、参加重大决策和选择管理者等出资人权利。
第二十六条 市国资部门依照公司法的规定,派出股东代表、董事,参加市属国有控股公司、国有参股公司的股东会、董事会,派出的股东代表、董事,必须按照市国资部门的指示,对公司重大决策提出提案、发表意见、行使表决权,并将其履行职责的有关情况及时向市国资部门报告。
第二十七条 企业要严格执行国有资产管理的有关法律、法规,按照企业财务制度和会计核算方法,真实反映其国有资产的占用及增、减变动情况,并依法承担国有资产保值增值义务。
第二十八条 企业必须按《企业国有资产产权登记管理办法》(国务院令第192号)等规定办理国有资产产权登记,每年开展产权登记年度检查。
第二十九条 企业改制应当依照法定程序,由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。
  重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制,履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前,应当将改制方案经市国资部门审核后报请市人民政府批准。
第三十条 企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估,准确界定和核实资产,客观、公正地确定资产的价值。
  企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的,应当按照规定对折价财产进行评估,以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。
  第三十一条 未经市国资部门同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:
  (一)与关联方订立财产转让、借款的协议;
  (二)为关联方提供担保;
  (三)与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。
第三十二条 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。
第三十三条 未经市国资部门同意,国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。
  未经市国资部门同意,国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。
  第三十四条 国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。
  除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。
  转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。
第三十五条 国有资产转让由市国资部门决定。市国资部门决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请市人民政府批准。
第三十六条 国有资产转让应当以依法评估的、经市国资部门认可或者由市国资部门报经市人民政府核准的价格为依据,合理确定最低转让价格。
第三十七条企业国有产权转让必须严格履行编制转让方案、进行内部决策、报市国资部门批准、组织实施等工作程序。在转让过程中,转让方应当组织标的企业按照有关规定开展清产核资、财务审计和资产评估工作。资产评估报告须经市国资部门核准或备案,转让方要将核准或备案后的评估结果作为确定标的企业产权转让底价的参考依据。
在产权交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得市国资部门同意后方可继续进行。
第三十八条 转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊上刊登,广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。
第三十九条 企业国有产权转让成交后,转让方与受让方应当及时签订产权转让合同。
企业国有产权转让价款原则上应当一次付清。如金额较大一次付清确有困难的,可以采取分期付款方式。采取分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保,并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息,付款期限不得超过1年。
在产权交易市场中公开形成的企业国有产权转让价格,不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠。
第四十条 市国资部门负责企业国有资产收益收缴工作。并会同财政部门负责企业国有资本收益使用的监督。国有资本收益包括:
(一)国有企业应上缴国家的利润;
(二)国有控股、参股企业中国有股应分得的股息、股利;
(三)企业国有产权转让收益;
(四)国有独资企业清算收益以及国有控股、参股企业清算收益中国有股应分享的收益;
(五)其它按规定应上缴的国有资产收益。

第四章 监督检查

第四十一条 市国资部门根据需要,可以委托会计师事务所对国有独资企业、国有独资公司的年度财务会计报告进行审计,或者通过国有资本控股公司的股东会、股东大会决议,由国有资本控股公司聘请会计师事务所对公司的年度财务会计报告进行审计,维护出资人权益。
第四十二条 行政事业单位国有资产监督应当坚持单位内部监督与财政监督、审计监督、社会监督相结合,事前监督与事中监督、事后监督相结合,日常监督与专项检查相结合。
第四十三条 市国资部门、行政事业单位及其工作人员,应当认真履行国有资产管理、监督职责,依法维护国有资产的安全、完整,提高国有资产使用效益。
市国资部门、行政事业单位应当建立和完善国有资产管理信息系统,对行政事业单位国有资产的占有、使用实施动态管理、监督。
第四十四条 市国资部门、行政事业单位应当建立举报制度,公开举报电话号码、通信地址或者电子邮件信箱等。
任何单位和个人有权对违反本办法规定的行为进行举报,市国资部门、行政事业单位及其他有关部门收到举报后,应当依法及时处理。

第五章 法律责任

第四十五条 行政事业单位及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由市国资部门责令改正,并依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》有关规定给予处理:
(一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金的;
(二)擅自占有、使用和处置国有资产的;
(三)未按规定缴纳国有资产收益的。
第四十六条 市国资部门、行政事业单位的主管部门及其工作人员在上缴、管理国有资产收益或者下拨财政资金时,违反本办法规定的,依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》的有关规定给予处理。
行政事业单位的主管部门在配置行政事业单位国有资产或者审核、批准国有资产使用、处置事项时违反本办法规定的,由市国资部门责令限期改正,予以警告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 市国资部门及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不按照规定的权限、程序办理审批事项的;
(二)利用职务便利索取、收受贿赂的;
(三)不依法履行监督管理职责的。

第六章 附 则

第四十八条 社会团体和民办非企业单位占有、使用国有资产
的,参照本办法执行。
实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位,以及事业单位创办的具有法人资格的企业,由市国资部门按照企业国有资产监督管理的有关规定实施监督管理。
金融、国土资源等资源类国有资产管理按照国家有关法律、法规、政策规定执行。
第四十九条 各区、县国有资产管理参照本办法执行。
第五十条 本办法由市国资部门负责解释。
第五十一条 本办法自2009年4月1日起施行。2006年4月30日黄山市政府办公厅印发的《黄山市市级国有资产管理暂行办法》同时废止。

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完善执行措施 力克执行难

兰平


当事人进行诉讼的目的,是为了满足自己利益的实现,充分保证其合法权利。当事人民事权利的实现,最终途径是进入执行程序。执行程序是审判程序的保障,衡量一个地区司法是否公正,很大程度上表现为生效的法律文书能否得以执行是关键。
一、执行难的原因分析
司法实践中,执行难是人民法院面临的重要问题。当事人难找,财产难寻,利用法律的空隙逃避债务是执行难的原因之一;公民、法定代表人及其他经济组织负责人,负有协助义务的单位和个人法律意识低下,不能全面履行法律文书确定的义务,对人民法院的调查取证设置障碍,甚至拒绝履行协助义务是执行难的原因之二;地方保护主义、部门保护主义还继续存在是执行难的原因之三;部分执行人员工作责任心不强,有畏难情绪,不深入细致工作的作风是执行难的原因之四;现有法律法规规定的强制措施不够完善,对当事人起不到威慑作用,形成恶性循环是执行难的原因之五。综上所述,要解决执行难,应加强内部职责联系和外部协调,强化执行措施,从而达到降低执行成本的目的。
二、克服执行难的有效措施
(一)充分发挥审判程序职能作用,为执行工作提供有利的前提条件
审判程序是执行程序的前题和基础,执行程序是审判程序的继续和完善。由此看出审判程序与执行程序是密切联系的,充分运用审判程序的职能作用,正确引导债权人主张权利,及时采取保全措施,给以后的执行工作打下良好基础,避免重复劳动,有效遏制各种逃债、躲债行为,有利于执行工作的顺利开展。然而,现实是:在审判阶段,该做疏导工作的不做;该保全的不保全;该先予执行的不先予执行。而是以我只管下判,执行是下一阶段另一部门的任务为由,把案子甩在一边,随着时间的推移,也就弱化了司法权威,从而错过了案件圆满解决的良好时机。
(二)、设立执行线人制度
线人举报制,是针对那些人难寻、隐匿财产的被执行人,由法院在其经常活动的场所和知情人中发展线人,要求线人对被执行人及其财产状况进行举报,对举报属实的,视其情况给予线人一定数量金钱奖励的制度。今年以来,纳溪法院实行线人举报制后,收到了大量的情报,已成功执结了65.5%的执行老案,大批的“老赖”纷纷缴械投降。实践证明:实行执行线人制度能有效弥补申请人举报之不足,为解决执行难,立下了汗马功劳,载入史册也不为过。
(三)培养当事人在执行中的证据意识,进一步明确举证责任。
审判方式改革取得丰硕成果,在举证的方式和责任分配方面,通过审判人员的指导得到较好发挥,对自己的主张,都能提供证据加以证明。而在执行程序中,要求当事人举证,有的当事人不理解,认为通过诉讼程序,民事权利义务关系已经确认,人民法院应根据已经发生效力的法律文书,强制责令义务人履行义务,不再负有举证责任。认为执行中的调查取证应当由人民法院承担。在这种情况下,人民法院应通过各种渠道加大宣传力度,引导当事人走出不承担举证责任的误区,使其明确执行中的举证是一项重要义务,是实现自己权利的有力保障。然后让他们明确举证范围,不举证应当承担不利的后果,减轻执行工作压力,缩短执行周期。
(四)、完善内部监督机制,建立健全激励机制
实现立审分离、审执分离是法院内部改革措施之一,使法院内部职责更加明确、完善,各施其职管理体制充分体现出来。审执分离,是从源头进行监督。实行执行流程管理,是对执行工作的动态管理,也是在执行中监督。根据《四川省高级人民法院关于加强和改进执行工作意见》的规定,执行权分为执行裁判权,执行命令权、执行监督权,使执行工作更加严谨,同时,法院内部设置案件督查机构,实现监督,完善执行监督机制,审执监督的目的也是为了提高执行效率,防止出现差错。
(五)、强化执行措施,提高执行效率
根据民事诉讼法和有关司法解释的规定,对执行措施作了明确的规定,但这些规定不能有效震慑当事人。规定的执行措施最严厉的只能短期限制当事人的人身自由和经济制裁,但对适用的条件、时间、经济处罚金额作了限制规定,操作起来困难较多,放松了对当事人的约束,也束缚了人民法院对执行措施的运用,使当事人有机可乘。我们认为:只要被执行人未履行法律文书确定的义务,就应当采取强制措施,给予拘留或经济制裁。治乱世应用重典。只要公民、法人或其他经济组织不履行法律文书确定的义务,应对其应当作出一定的限制条件。措施如下:1,是公民的、其消费水平限定在当地居民最低生活保障线以内;2,是企业或其他经济组织的,应当向工商行政管理部门提出执法建议,不得重新申报办理企业;有关责任人员不得在其他单位任职,控制资金流向,对企业或其他经济组织,只能设基本帐户,严禁多头开户或私设“小金库”;3,定期向社会公告被限制高消费人员名单,设立举报奖励制,控制消费渠道。凡经举报,查证属于消费明显超过客观收入,又不履行法律文书确定的义务的,应当视为拒不履行人民法院判决、裁定,依法予以拘留、罚款;情节严重的应当追究其刑事责任,以维护国家法律的威严。
总之,要克服执行难,必须处理好审判与执行的关系,充分发挥审判程序的职能作用,明确申请执行人、被执行人的举证责任,建立和完善以“执行线人制”为代表的强有力的执行措施,从而降低执行成本,提高执行效率,树立司法权威,切实维护当事人的合法权益不受侵害。


安身立命,法学赖何?

——法学的“科学性”及自主性散论


  郑永流

  法学究竟在何种意义上可称为“科学”,它何以在社会上特立独行,或是基于分工社会职业的专门化,或是对饭碗不无偏心的顾忌,还有对何谓法学的偏执追问,这些旧话,常令我们这些诸如法官、律师、法学教师和学生等所谓的“法律者”(Lawyer,Jurist)不能释怀。

  一、法学是科学吗?

  设问和争端源于亚里士多德主义对科学的界定。据亚里士多德,“科学”(epistene,scientia)在本质上是客观先在和不可把握的。科学要解决的是真假问题,能纳入其范围的标准是可检验性,只有客观外在于人的、具有确定性的东西才可经验地测度,证明其存在与否,“水往低处流”这一论断历经检验,是为真理,“太阳绕地球转”已被证为谬论。所以,科学就是可检验的知识。

  以可检验性、客观性、确定性这种眼光,去打量关于人及由人组成的社会的知识,它们均是非科学的。“人往高处走”,何谓高低因人因时而异。“杀人者死”不可证实只可证伪,于是便有死刑存废迥然相异的制度和主张。社会知识与科学攀亲,冠以社会科学头衔,意在寻找自身的说服力、权威性,另外,也露出了底气不足自信心不强之怯。法学被说成法律科学出于同一愿望,不过其更要紧的目的不是为自己而是为立法及判决提供正当性。

  法学的根本特点在于其对象———法律是人建构的,并不存在科学意义上的客观法律,自然法学眼里“遵守契约”之“自然法”,社会学者笔下“肥水不流外人田”之“活法”,其“客观性”明显是一些人的假定或合意,是故“自然法”可变,“活法”不居。将什么建不建构为法律,取决于造法者的意志,成为法律的带有鲜明的价值判断。法学的使命是,为造法用法提供不可避免地带有前见、偏向、明确目的、相对性、非中立的建议和解释。所以,以对社会作应然理解为内容的规范性总是其要义。它使法学不是对外部世界的描摹,而是对外部世界的建构,经验的逻辑与理论的逻辑不具有必然的同构关系。人们不能去“发现”法,只能去“发明”法。

  不同于科学要分出事物的真假,法学要说明的则是法律和判决合不合适、公正与否、满意程度。而对这些标准的解说总是人的解说,而人又是历史社会中人,无法做到价值中立,几乎找不到没有立场的理论,如果存在,也许根本不能算作理论。因而,法学缺乏不证自明的规律、公理,法律和判决均是有争议的法学产品。这也就不难理解,堕胎在一国为合法,而在他国则为非法;为什么对《消费者权益保护法》第二条谁是消费者存有如此对立的解释;一案多个判决不符合司法的裁判性,且可能是地方保护主义或其他司法腐败的表现,但在学理上并不必然为荒谬之举。

  当然,这并非是说法学、法律可以任人摆布。但人们又是如何确定一种学说,某个规定或判决所包含的价值是有说服力和正当的呢?公认的恒定标准难以找到,却也还另有一套有别于科学的证实或证伪的度量方法。历史地看,大体有三:一为全体或大多数人的承认(合意化),一为通过权威来预设(权威论),一为依靠信仰去定夺(信仰论)。现代社会倾心于第一种,但并未完全排斥另两种。事实上,多数沿袭下来的学说或规范,如平等适用法律,无罪推定,不溯及既往,不能从错误中获利、人不能审判自己等,是混合地经由这三种方法而成为“客观规律”或“公理”的。基于此,法学要全力解决的说服力、正当性不是一个有或无、非此即彼,而是此多彼少的问题。由于人们对诸如上述的“客观规律”和“公理”,宁可视其总是被“证实”,不愿信其时而被“证伪”,所以,所谓法学的科学性大抵在此,在此也确有必要,必要在于尽量增加法律的确定性而减少立法者的恣意妄为。

  二、法学家园何处有?

  都说法学有多么古老,也早在古罗马就出现了职业法律者阶层,有几大法学家,但他们藉以为生的法学(jurisprudentia),却不是亚里士多德说的“科学”,在今天也只有人为假定的类科学性,那么,法学的家园究竟何在?乌尔比安曾有名言“法学是神人之事,公正非公正之智术”,于是,在严格意义上,法学是被当作为一门“技艺”,或智术。古中国的“刑名之学”或“刑名法术之学”,韩非子的禁暴止乱之说,大概也属这种形而下的东西,中西之间,不分仲伯。

  这种长期不入科学之流的技艺法学,在近代以前断断续续地自主过,十八、十九世纪之交,由于德国历史法学派的代表萨维尼力倡将研究、教授、学习法律的重心,从自然法转到人定法上,借助当时自然科学突飞猛进之势,技艺法学搭上了自然科学的便车,ScienceofLaw一词使之俨然跻身科学一族,由于其至多只能在封闭的概念逻辑中,不能在社会经验里被证实,其科学家族身份一直遭到质疑,虽然如此,学界一般还是认为,自此始,法学进入了真正的自主的时代。

  然而,比乌尔比安等技艺法学者早得多,就有人对法作出形而上的思考,自然法与人定法的区分和对立,便是今天所有的“法律者”从古希腊、老庄那里得到的最大遗产之一。可惜,类似这样的思考,古往今来多是爱大包大揽的哲学家的嗜好,即便是正宗的法学家所为,却常被冠以“法哲学”之名。如此看来,形而上的法学从来是寄人篱下,只是受近代科学主义的影响,研习法律出身的法学家,才逐渐占据了言说形而上的法学的主动权,他们更喜欢谈法学家的“法哲学”,而不是哲学家的“法哲学”。以示己身及法学的独立,尽管二者并不可分雌雄。

  由于法律并非任何意义上的法律者的私藏品,近百余年尤其是60年代以来,在法律的疆域内攻城掠地的除了传统上的哲学家外,还有社会科学家和自然科学家,相应地出现了诸如法社会学、法人类学、法政策学、法经济学、法律信息学等一大批新学,有了像科斯、卢曼、哈贝马斯这样墙内墙外两边香的“法学家”们。

  从形而上的到技艺式的,后又“边缘化”,当然不意指法学从来或现在无多大自己的家园可守望了,“法律者”无所凭藉只好浪迹天涯。“法律者”原本的本事就是,如何打造一套有正式效力的规则,然后又如何把这套规则应用到事端和案件中去。一如从事其他行当而有特殊技艺,“法律者”有自己的法言法语,逻辑体系,程式作派,思维方式。霍菲尔德对法律关系、权利、义务、权力、特权、责任和豁免等基本法律概念的分类,萨维尼的语义、逻辑、历史和系统解释法律的四方法,判例法中遵循先例原则、区别技术,大陆法系的法典编纂技术和公法与私法之分割,法律适用中的推理与论证模式,等等,使法学逐渐形成一套专门知识体系。凭藉它们,“法律者”在大千世界中安身立命,并发展出独立的法律职业、别具一格的法律教育。也正是由于法学的这种自给自足性,形而上的法哲学、各式各样的交叉法学,其存在方为可能,其意义才显示出来。

  时下在许多正式和私下的言及中国法学如何是好的场合,有类不俗之论几成公认:治中国法学所患可轻可重的病也好,指点中国法学该向何处去也罢,在较大程度上,是“功夫在诗外”。此论许是对近十年来,法学先后与经济学、文学、人类学、政治学,尤其是与社会学初结良缘,并有颇受关注的学术成就之正确归纳。这种诗外之功,如果不是滥用的话,对于一些并非所有以法为业的人来说,当在未来倍加苦练,应属无疑。

  然而,我们也不能不同时看到,中国法学的自主性尚处在成长之中,能让法律者自说自话的法学共同体没有形成,他们还未树立足够坚定的“法学世界观”,信法不足却疑法有余,且普遍缺乏基本的方法技艺训练,想循规蹈矩但不知如何下手,更远谈不上法条主义。因而,从整体的现实上看,所有的法律者,尤其是自认为或被归于技艺法学(注释法学、形式法学、法律实证主义)的法律者,在这个尚须为独立的法学而奋争的时刻,尚处在建构正式制度而不是对之施以解构的岁月,似乎不交叉一把便显得过于中心而不边缘,过于下“术”而不上“道”。

  再则,开放法学的门户,意不在为非法学知识提供讲述自己的故事的“兼业”场所,更非听任法学走向边缘,家园沦丧,失去自我;其目的在于,克服法学在法律建构中发生的过度规范化和技术理性,忘却了必要的人文关怀和经验感受之局限。尽管笔者因专业之故不时从法外来看法,难免有卖瓜者心态,但一种理性之声常给我以警醒,法哲学、交叉法学与技艺法学本无高下之分,委实不能以此代彼。否则,我们便从一种学科的封闭性里逃出,又落入另一种学科的狭隘性之中。许是在法学涉入其它人文社会科学不深时,说后者也存在着某种时宜不合,但当下要正视的是,我们还只是刚刚开始吃法律的饭,一如夸自家包子之人的吹牛者言:此处离馅还有三十里。

  (作者系中国政法大学教授)


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