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过节返程途中不属于“上下班途中”/付鸣剑

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:11:09  浏览:8449   来源:法律资料网
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【案情】

原告:高成元。

被告:重庆市江北区人力资源和社会保障局。

第三人:重庆鸿立劳务咨询服务有限公司。

原告高成元之女高小雪系第三人重庆鸿立劳务咨询服务有限公司(下称鸿立公司)职工,高小雪于2008年与鸿立公司签订劳动合同,鸿立公司派遣高小雪到黔江区新华邮政所(下称新华邮政所)工作,期间高小雪租住在黔江区新华乡。2011年2月2日至2011年2月5日期间,新华邮政所安排包括高小雪在内的职工春节休假,到2011年2月6日恢复正常上班,高小雪便回到130公里外的彭水老家过节。因新华邮政所安排高小雪的上班时间为2011年2月6日上午8时30分,高小雪便于2011年2月5日从彭水家中乘汽车赶回黔江。不幸的是,高小雪乘车途中遇到交通事故,造成高小雪重型闭合性颅脑外伤,经抢救无效死亡。当地交巡警支队认定高小雪对此次交通事故不承担责任。高小雪死后,原告高成元向被告提起工伤认定申请,被告重庆市江北区人力资源和社会保障局(以下简称江北人社局)作出《不予认定工伤决定书》,以高小雪发生事故地点不属于上班时间,不属于上班途中为由,认定高小雪死亡的性质不属于因公死亡,不认定为工伤。原告高成元不服,诉至法院,要求撤销被告作出的《不予认定工伤决定书》。

【分歧】

本案在合议过程中,存在两种观点:一种观点认为,劳动者上下班途中受到机动车事故伤害的,必须是在上下班的规定时间、必经路线才能认定为工伤,而高小雪从老家彭水赶往黔江途中实际上是为上下班做准备,与其正常的上下班没有直接关系,因此不应当认定其为工伤;另一种观点认为,劳动者上下班途中受到机动车事故伤害,只要是在合理的时间、合理的路线,就可以认定为工伤,虽然高小雪从彭水赶往黔江是在为上下班做准备,但这种准备工作与其正常的上下班是不可分割、不可或缺的,因此,仍然应当认定其为工伤。

【评析】

《工伤保险条例》第十四条规定“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:……(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”而何为“上下班途中”,《工伤保险条例》并没有作出更具体的解释,本案双方争议的焦点恰恰就是“上下班途中”是否包括了过节返程途中的问题。

合议庭最终考虑认为,应当从保障工伤事故受害者利益的角度出发,结合的时间、路线、目的等因素,来理解《工伤保险条例》的“上下班途中”。

一、时间因素。“上下班途中”应该是在一个合理的时间范围内,根据职工上下班路程的远近,使用交通工具的不同,综合考虑交通状况、天气情况、行使安全等因素,合理裁量的一段理性人的上下班时间范畴。在理解时间因素时,要正确把握上下班时间和行程时间两个要素,上下班时间是指正常工作或加班加点的开始和结束时间,行程时间是指按照职工选择的行程路线和交通工具,从单位到日常住处所需要的合理时间。本案高小雪提前一天从彭水老家出发回到黔江,实则是在为第二天的上班做准备,而并非限制在直接的上下班路程中,如仍以“上下班途中”论,未免将上班途中的时间跨度设置得过宽,不符合上下班时间和行程时间两个要素。而且,在宽泛的时间范围内,劳动者事故发生的概率亦会有所增加,用人单位的用工风险亦会变大,这也不利于平衡劳动者与用人单位之间的利益关系。

二、路线因素。这里所说的路线应该是上下班的合理路线,而不是必经路线,合理路线可以是地面路线、地下路线(地铁、过江隧道等)或者高空路线(高架桥等),因不同的劳动者考虑的主要因素不同,只要劳动者选择的路线符合行使便捷、费用较低、安全性好等一项标准,就可以认为是合理路线;劳动者的住所地或者上班场所可以有两处以上,也可以有两个不同的方向,无论选择哪处或者哪个方向,只要是以上下班为目的都可以认为是合理路线,但认定“合理方向”的标准应予以限制。如本案中,高小雪从130公里之外的彭水老家回到黔江上班,虽为第二天上班之所必经,但其直接方向并非上班,而是回到黔江区新华乡的租住房,即高小雪回到黔江租住房阻断了其从彭水老家到新华邮政所之间的上下班关系。如果依据这样的间接联系而认定高小雪为工伤,则必将导致对于上述方向选择的标准无限扩大。从立法技术上看,对直接关系比较容易框定和限制,但对于纷繁复杂的间接关系却不容易框定,所以,《工伤保险条例》对于“上下班途中”的扩大解释也应以直接联系为宜。

三、目的因素。即职工选择的路线是以上下班或者从事上下班所必需的工作为直接目的,当然这之中包括了对劳动者行使目的合理性的司法审查,如果职工在上下班途中从事了其他活动,该活动是职工日常生活必需的、合理的要求,且在合理时间内未改变以“上下班”为目的,也应当认定为“上下班途中”,相反,如果职工改变了这个目的,即使在合理的时间、合理的路线,也不能认定其为“上下班途中”。

综上所述,时间、路线、目的三大因素在对于“上下班途中”的认定缺一不可。本案高小雪的工作地点是黔江区新华邮政所,居住地点是黔江区新华乡的租赁房,而从高小雪日常居住的黔江区新华乡的租赁房到黔江区新华邮政所之间的合理路线对于高小雪本人而言,具有经常性、普遍性和必要性,因此,这段路线才属于高小雪在该邮政所工作期间的上下班合理路线。相反,高小雪于2011年休春节假期间返回彭水老家,在春节假即将结束的前一天返回黔江,虽然符合前述分析中的目的因素,但不符合时间、路线因素,故该返程路线并非其上班的合理路线,该时间也非其上班的合理时间,因此不属于《工伤保险条例》中规定的上下班途中。其只能通过责任保险或者商业保险在交通事故的责任范畴内获得相应的赔偿,而不能通过工伤保险获得赔偿。

(作者单位:重庆市江北区人民法院)
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青岛市道路货物运输行业管理条例(2010修正)

山东省青岛市人大常委会


青岛市道路货物运输行业管理条例

(1998年5月22日青岛市第十二届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 1998年6月12日山东省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议批准 1998年6月12日青岛市人民代表大会常务委员会公告公布施行

根据2004年5月27日山东省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议批准的2004年5月11日青岛市第十三届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈青岛市单位内部治安保卫工作条例〉等十九件地方性法规的决定》修正

根据2010年11月25日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准的2010年10月29日青岛市第十四届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改部分地方性法规的决定》第二次修正)


  第一章 总则

  第一条 为加强道路货物运输行业管理,维护运输市场秩序,保障道路货物运输经营者及其服务对象的合法权益,促进道路货物运输事业的发展,根据国家、省有关规定,结合本市实际情况,制定本条例。

  第二条 本条例所称道路货物运输行业包括道路货物运输、搬运装卸和运输服务。

  第三条 凡在本市行政区域内从事道路货物运输、搬运装卸和运输服务的单位和个人,均应当遵守本条例。

  第四条 青岛市及各县级市、崂山区、黄岛区、城阳区交通行政主管部门是本行政区域内道路货物运输行业的主管部门。

  交通行政主管部门所属的运输管理机关,具体负责本辖区内道路货物运输行业的管理工作。

  公安、工商、税务、物价、农机、技术监督等有关行政管理部门应当按照各自职责,协同交通行政主管部门做好有关道路货物运输管理工作。

  第五条 各级人民政府应当加强对道路货物运输行业的宏观调控。全市营业性货运车辆的年度投放计划,由青岛市交通行政主管部门会同计划、经济、公安等部门编制,报青岛市人民政府批准后组织实施。

  第二章 开业与停业

  第六条 道路货物运输分为营业性和非营业性运输。

  凡以营利为目的,发生费用结算的道路货物运输为营业性道路货物运输;凡不以营利为目的,仅为本单位和个人服务,不发生任何形式费用结算的道路货物运输为非营业性道路货物运输。

  第七条 从事营业性道路货物运输的单位和个人(以下简称货运经营者),必须具备下列开业条件:

  (一)符合货运市场发展规划的要求;

  (二)有固定的办公场所和与经营规模相适应的资金、停车场地和设施;

  (三)有符合经营道路货物运输业务要求的管理和技术人员;

  (四)符合国家、省规定的其他条件。

  第八条 需从事营业性道路货物运输的单位和个人,应当向当地运输管理机关提出书面申请,填写道路货物运输开业申请登记表,按规定程序经青岛市运输管理机关批准后,发给《道路运输经营许可证》(以下简称《许可证》)。

  运输管理机关的审批时限为自接到申请之日起二十日内。

  涉外营业性道路货物运输以及外商投资经营道路货物运输的,其开业审批按照国家有关规定办理。

  第九条 从事道路货物运输的单位和个人必须取得青岛市运输管理机关核发的营业性或非营业性《道路运输证》,一车一证,随车携带。

  非营业性货运车辆从事营业性道路货物运输的,必须经青岛市运输管理机关批准,取得营业性《道路运输证》。

  第十条 货运车辆易主的,应当在原车主到运输管理机关办理停运手续后,双方当事人到工商、公安部门办理车辆交易、过户手续;新车主持停运、交易、过户手续,到运输管理机关领取《道路运输证》。其中,无道路货物运输经营资格的新车主拟从事营业性道路货物运输的,应当按照本条例第八条的规定办理开业审批手续。

  第十一条 本市以外的营业性货运车辆,驻在本市从事道路货物运输经营的,应当接受本市运输管理机关的管理;超过三十日的,应当到驻在地运输管理机关办理有关手续。

  第十二条 货运经营者合并、分立、迁移、变更名称和经营项目时,应当到原批准的运输管理机关和工商、税务部门办理有关变更登记手续。

  货运经营者开业条件发生变化时,应当报原审批机关核准并办理相关手续。

  第十三条 货运经营者歇业或终止经营的,应当向当地运输管理机关申报,按照规定封存或缴销有关票证,并到工商、税务、公安等部门办理有关手续。

  第十四条 货运经营者应当执行国家、省和青岛市规定的运价、搬运装卸费率、运输服务业收费标准和里程计算标准,并使用专用票据结算。严禁任何单位和个人伪造、涂改、倒卖、转借有关道路货运票证。

  第十五条 从事道路货物运输的单位和个人应当按照规定使用、维护车辆和参加车辆检测。

  从事道路货物运输的单位和个人应当接受运输管理机关的年度审验;未接受审验超过一年的,视为自动放弃经营资格。

  货运经营者应当按照规定向运输管理机关报送有关统计资料。

  第十六条 从事搬运装卸、道路货物运输服务的单位和个人的开业、停业及相关行为的管理,适用本章规定。

  第三章 货物运输

  第十七条 道路货物运输应当遵循公平竞争的原则,货运经营者根据拥有的运输工具、设施设备、服务和技术条件承接运输业务。

  第十八条 营业性货运车辆运输货物时必须持交通行政主管部门统一制发的运单。

  第十九条 运输特种货物必须符合特种货物运输的有关要求。运输国际集装箱、危险品、大型物件的,应当按照有关规定办理准运手续。

  承运国家、省、青岛市人民政府规定禁、限运的物资,应当持有关证明。

  第二十条 零担货物运输应当按照核准的班期定线、定点运输,在车辆上装置线路牌。

  零担货物运输的线路、站点的审批,按有关规定办理。

  第二十一条 县级以上人民政府确定的抢险、救灾、战备和其他紧急物资运输,由运输管理机关统一组织调度,货运经营者必须服从调度,保证完成。

  第二十二条 货运出租车辆应当统一标志,安装里程计价器,不得从事客运经营。货运出租车辆营运的具体管理办法,由青岛市人民政府制定。

  第四章 搬运装卸

  第二十三条 搬运装卸经营者应当按照国家规定的安全操作规程进行作业,保证装卸质量。因搬运装卸经营者过错造成货损货差事故的,搬运装卸经营者应当承担赔偿责任。

  第二十四条 托运人匿报、错报货物质量、性质或在货物中夹带危险物品,造成搬运装卸机具、设备损坏或人身伤害的,应当承担赔偿责任。由此造成托运人货物损失的,搬运装卸经营者不承担赔偿责任。

  第二十五条 从事营业性搬家运输的单位和个人应当遵守搬家运输的规定。

  第五章 运输服务

  第二十六条 道路货物运输服务包括为道路货物运输服务的货物运输站(场)、停发车场的经营,货运代理、配载、中转、联运,货物包装、仓储,运输信息服务,中介服务,车辆租赁,商品车辆发送等。

  第二十七条 营业性道路货物运输站、停发车场的设立,必须符合道路运输发展规划,达到规定的站场级标准。

  第二十八条 从事道路货物运输信息服务、中介服务、配载服务的经营者,应当在货运交易市场和其他经批准的场所经营。

  第二十九条 货物运输配载及信息服务经营者,应当为承托双方提供准确的车源、货源信息,按照规定收取服务费。

  第三十条 货运代理、中转、联运服务经营者,应当严格按照协议履行义务。发生货运质量事故,应当先行赔偿,再向有关责任者追偿。

  第三十一条 仓储理货经营者,应当按照货物的性质、保管条件和有效期限分类存放。因保管不当造成的货物损失,应当承担赔偿责任。

  第三十二条 货运车辆租赁经营者出租货运车辆应当与承租人签订租赁合同,并使用国家规定的合同文本。

  货运车辆租赁经营者应当保证车辆技术状况良好,有关证件齐全有效。

  货运车辆承租人承租车辆应当提供有效证件和保证金或提供担保。

  第三十三条 货运车辆承租人租赁车辆后,不得擅自转借、转租他人使用。利用租赁车辆从事营业性运输活动的,应当办理营业性运输手续。

  第三十四条 道路商品汽车发送经营者受理商品汽车发送业务,应当与委托人签订商品汽车发送合同。

  禁止在发送途中使用发送的商品汽车从事营业性道路货物运输,但同一产地和到货地点的中型以上商品货车驮载商品小型汽车的除外。

  第六章 法律责任

  第三十五条 违反本条例有下列行为之一的,给予警告、扣留《道路运输证》或者《许可证》的处罚,可并处以二百元以上一千元以下罚款:

  (一)未持有效《道路运输证》从事道路货物运输的;

  (二)不按规定办理停业、歇业手续或不按登记事项经营的;

  (三)擅自增加收费项目或者不执行规定的收费标准的;

  (四)使用未经检测或者检测不合格的货运车辆从事道路运输的;

  (五)零担货运班车不按规定线路、站点或区域经营的;

  (六)货运出租车辆不按规定安装、使用里程计价器或利用货运出租车辆从事客运经营的;

  (七)货运车辆不按规定使用营运标志的;

  (八)未按规定参加年度审验的;

  (九)违反本条例第十九条规定的。

  第三十六条 违反本条例有下列行为之一的,给予警告、没收非法所得、扣留《道路运输证》、吊销《许可证》的处罚,可并处以非法所得三倍以下或者五千元以下罚款:

  (一)涂改、伪造、倒卖道路运输证件或者营运标志的;

  (二)不按规定使用道路运输专用票证的。

  第三十七条 未取得《许可证》从事经营活动的,给予警告、责令停业、没收非法所得的处罚,可并处以非法所得三倍以下或者五千元以下罚款。

  第三十八条 对无《道路运输证》或者使用无效《道路运输证》从事营业性道路货物运输的,可责令其停驶,并到指定地点接受处理。

  第三十九条 本条例所规定的行政处罚,由青岛市运输管理机关和各县级市、崂山区、黄岛区、城阳区交通行政主管部门执行。但对当事人给予吊销《许可证》、《道路运输证》的处罚,由青岛市运输管理机关实施。

  暂扣《许可证》、《道路运输证》的时间不得超过十五日。

  第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉,又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可以依法申请人民法院强制执行。

  第四十一条 运输管理机关工作人员在执行公务中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附则

  第四十二条 本条例自公布之日起施行。





正确的观点、缺憾的论证

——评郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文

李龙* 黄锫**



内容提要:本文认为郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文的论点是正确的,但是论证过程中存在的缺憾使该论点所质有的说服力有所削减,且文中三个论据——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑,而且存在被人误解以至利用的危险,进而无意间隐含了颠覆法治的力量。

关键词:法治 穷国无法治 愚昧无法治 乱世无法治




法治(依法治国)[1]当为时下法学界最为热门的话题之一,这主要是因社会经济的发展对制度秩序的渴求以及中国法学界同仁对这种渴求的回应而发生。回应中因人而异必然存在不同的观点和学说,也表现出各种各样的心态,其中有些情绪不免激进偏颇。《法学研究》2003年第6期刊发了郝铁川先生《中国依法治国的渐进性》一文(以下简称“郝文”),文中对在回应声中存在的急躁情绪进行了分析和批驳。该文以三个决然性结论——“穷国无法治”、“愚昧无法治”、“乱世无法治”——为大前提,以我国的经济水平、文化素质和社会稳定状况三个方面的欠缺为小前提,并辅以大量的量化实证数据,推断出我国法治建设进程应当渐进的结论。单从其论点看来,其内涵应说是无可厚非,正所谓不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海,中国法治进程的确不能一口气吃成胖子,不能翻演经济“大跃进”的闹剧。然而,玉亦有瑕疵,郝文论证过程中存在的缺憾使文中论点质有的说服力有所削减,且论证的三个大前提显得有些偏激的表述方式不但催生了对表述内容本身的怀疑,而且存在被人误解以至利用的危险,进而无意间隐含了颠覆法治的力量。以下本文将就郝文中所存在的一些缺憾以及中国法治的渐进性问题作一抛砖引玉的探讨。



讨论“法治”相关命题必须明确的一个前设是:什么是“法治”?这一前设的明确是讨论的基础,否则之后的论述就会如空中楼阁,水中浮萍,失去了对象所指,也失去了讨论的意义所在。

郝文在切入论证之前并没有集中笔力明确界定中国依法治国的具体所指,而只是从正文中零碎的提及:如在文章第(一)部分开头说道:“法律不同于道德的一大特点,就是前者的实现比后者需要更多的经济成本。因此,极言之,穷国无法治”。从前后的逻辑关系看来,郝文此处将“法治”视为“法律的实现”,这就类似于纯粹法学派创始人凯尔森所认为的:“法治原则并不保证政府统治之下的个人的自由,亦即创造法律与应用法律这两种职能之间的关系;它的目的是使后者与前者相一致。”[2]因此似可将其归属于实证主义法学的法治观点,偏向于形式主义法治。然而,在郝文第(三)部分写到“极而言之,乱世无法治(无正常的,以保障人权为核心的法治)……”。推敲看来,这里认为“正常的法治”是以“保障人权”为核心的,这又可以归纳到自然法学性质的法治观点,偏向于实质主义法治。在同一文章中前后跳跃式出现两个具有不同价值趋向甚至在一定意义上相互排斥的法治概念,这不能不说会对论证的逻辑连贯性产生负面的影响。特别在我国目前转轨时期,法治建设刚刚开始步入轨道,千头万绪纠织在其中,“依法治国”虽然在政治层面上已经被确立,但实际上对于具体的含义还没有达成共识,发展的方向还没有完全的清晰和明确。因此,在具体论述中国的“依法治国”是否渐进时,如果没有对这个概念本身的事先明确,那么是否会陷入一种喃喃自语的尴尬处境呢?

进一步说,对于法治含义理解的不同甚至会导致对论证意义的摧毁。比如,在王人博的研究中,发现其实中国古代法家的思想已经可以给我们提供一个最低限度的法治标准了[3],夏勇的研究也发现法家的法制思想在一定程度上与英国实证主义法学家拉兹(J.Raz)的法治观点有相似之处[4],高鸿钧则将古中国秦朝在法家思想影响下建立的法律秩序称为“非民主的实质法治”[5],认为“在非民主体制下,虽然有超越法律之上的权威,但是,只要这些权威的意志通过法律予以确认和推行,这种秩序便是法治”[6]。那么,如果从这种意义上来理解法治,法家的法制也是“依法治国”可能的一个发展方向,这当然不是我们所愿。此外,德裔法学家弗里德曼还认为“法治”是指:“‘公共秩序的存在’。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上,所有现代社会,法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家,都处在法治之下。”[7]按照这种理解,那我国的法治水平早在千年以前就已经达到很高的境界,并且一直以来都是法治国家,我们根本就没有必要谈论建设法治的进程到底应该是渐进的还是一步登天诸如此类问题了,因为这样理解法治的话我国已经是一个完全的法治国家了——这显然是荒谬的。对于中国法治建设中隐含的这种歧途是比较容易明了的,此处提及仅仅是为了强调确定论证概念的含义对于论证的重要性。

法治概念泊来自西邦,稍细查之,它在其本源处也是支流纵横、交错密布的:从具体制度形态角度粗略划分大致就有英国的“法律之治”(rule of law)和德国的“法治国”(Rechtsstaat)两大类型[8],如果具体到各个国家考察又会发现相互之间的制度设置琳琅满目,不一而足;从学术观点角度粗略考察大致就有“形式主义法治观”、“实质主义法治观”和“统和与超越法治观”三种类型[9],在每一种类型中更可发现各帮各派观点林林总总,层出不穷。更有甚者,同个学术派别之内,具体到某个特定的学者,其关于法治究竟指什么的认识也会有前后承转变化之处[10]。在我国,现代意义上的“法治”初显始于清末[11],后为战争与革命阻,曲进在新中国初,断档于文革,复苏自拨乱反正,起步发展至今,这一曲折的过程反映了中国作为一个独具特色的文明古国接受异质外来文化的痛苦与挣扎,在这种痛苦与挣扎中,法治之中的异质基因被本土基因所吸收,本土基因由于法治的引入得到改造,双方在矛盾、磨砺中不断发生发展变化,形成“我不是原来的我,你也不是原来的你”以及“我中有你,你中有我”的混沌局面。在此情形下,关于法治是什么?我们应该建设什么样的法治?就成为最错综的疑问之一,上世纪末20年内发生的两次有关“人治与法治”的大讨论都与这个问题紧密关联[12]。然而,观点学说以及实践的差异不能成为具体论证法治相关问题时缺失“法治指什么”这一论证前设的借口,恰恰相反,正是因为对法治理解的多样性,才更有理由必须在具体论证过程中明确立足点所在,避免在论证过程中打迷踪拳,令人摸不着头脑。

那么我们应该在什么样的法治含义范围内讨论中国“依法治国”的渐进性?我们认为,简单的定义,法治是一种的理想社会秩序。具而言之:

第一:在这种理想的秩序中,以“法律”[13]作为形成、维持、恢复秩序的主要手段。秩序是人类有序化的社会组织形式和生活方式,可以分为自然演进形成的和人为建构形成的两种主要方式。法治作为一种理想的秩序是以“法律”作为形成的主要手段,其他与法治并列的秩序选择包括以超自然神灵的权威作为形成秩序主要手段的“神治”,以具有超凡人格魅力的一人或数人的意志和行为作为形成秩序主要手段的“人治”,以血缘社会中自然形成的不成文的道德规范作为形成秩序主要手段的“德治”。

第二:在这种理想秩序中,即定的法律得到普遍的遵从、特别是权力的服从。所谓“普遍遵从”包括了权利义务拥有者的遵从,也包括了权力职责拥有者的遵从。其中后者尤其显得重要,富勒(L.Fuller)法治八原则中最后一条原则:“官方行动和法律的一致性”,也就是同一性(congruence)指的正是这个意思。他认为在法治八原则中,这一原则是最复杂而且也是最关键的,指出“法治的实质必然是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是指这个意思,那就什么意思也没有。”[14]拉兹(J.Raz)则认为虽然广义上的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是按照政治法律理论,法治应仅指政府应该由法律来统治并服从法律[15],可见他对权力职责拥有者守法之于法治的重要意义的重视。

第三:在这种理想的秩序中,人们所遵从的法律本身是制定良好的法律。何谓“制定良好”,也就是法律是否“制定良好”的判断标准是什么?这个问题是形式法治论与实质法治论争论的焦点所在,也是自然法学与实证法学争论的焦点之一。形式法治论一般认为判断良好法律的标准在于制定法本身。如富勒(L.Fuller)所主张的法治八原则:法应具有一般性;法应公布;法不应溯及即往;法应明确;法不应自相矛盾;法不应要求不可能实现之事;法应稳定;官方的行为应于宣布的法律保持一致。其中前七条原则都是限于对法律本身性质的考察,富勒本人也承认他所说的法治原则主要是指法律的“内在道德”[16],也可以称之为“程序自然法”,而不是“实体自然法”,“实体自然法”指的就是实在法之外的包含公平、正义、民众的认同等内容的实质性价值标准[17]。实质法治论是作为弥补形式法治论的缺陷而出现的,它认为除了根据法律本身的属性来判断法律的优劣之外,还必须引入法律之外的判断标准,比如公平、正义、人权等价值标准。如1956年《德里宣言》(Declaration of Delhi)在继承1955年《雅典决议》(Act of Athens)所提出的“能动的法治概念”的基础上[18],认为“在自由社会里”,法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件。”[19]应如何在这两种观点中进行取舍呢?我们认为,法律是否“制定良好”的判断标准应有两个层次:

层次一:制定的法律首先必须符合明确、稳定、公开、可行、不溯及即往、不自相矛盾六个形式品格。这六个法律的形式品格是法律可行性的前提。

层次二:制定的法律本身的合法性来源于它的合宪性,也就是符合宪法的规定(实体的和程序的),在这个意义上,宪治是法治的最高形态,因此,违宪审查机制建立和健全作为实现“法之合法性”的必备要件由为显的必要。值得强调的是,在此并没有引入法律之外的价值标准来判断,这是因为考虑到现代社会价值多元化倾向使得价值的普遍认同难度加大,即使有一种词语表述能够得到普遍的认同,但对于其中具体含义的理解也仍然是多纬度的。不过随之而来的问题是,应该如何保证宪法的“合法性”呢?这就必须引入“民主”这个概念,只有在真正民主制度下(选举制度,多数表决制度,尊重少数意见原则,最广泛的社会利益团体的互动)产生的宪法才能获得其“合法性”。换句话说,民主为宪法(进而为法治)提供了正当性的基础[20]。

第四:在这种理想的秩序中,还必须存在着健全的法律执行机构和司法判断机制。法律执行机构的任务是按照规定的程序执行法律,其中不可避免存在的行政自由裁量权应通过正当程序要件加以控制。司法判断机制是在两造对抗的情形下对违反法律规定的是非断定,无论是平等主体间的纠纷还是不平等主体间的纠纷,任何利益受影响者都应有途径通过司法审查的途径加以解决,并且这种途径是能够尽量的省时省费。由于司法判断的结论往往会不利于其中一方,影响其利益的存在状态,因此判断者以中立的地位、不偏不倚的姿态作出判断是吸收失利一方不满情绪的主要形式。这种中立地位既表现在法院外部的独立地位和姿态上,也表现在法院内部法官个人判断作出的自主程度之上,由此司法独立就成为健全司法判断机制的主要标志。同时还应通过培养健全成熟的法律职业家共同体作为辅助司法活动以及纠正司法偏差的重要力量[21]。

需要特别强调的是,这种秩序是“理想的”。“理想的”表述说明对“法治”的择优而录,也就是说在多种秩序选择中意识到“法治”之优或是意识到其“害”之轻,这为我们的实践追求提供了必要性的前提。分析实证主义法学的代表拉兹(J.Raz)将“法治”看作是法律制度的一种重要品德[22],新自然法学派代表菲尼斯(John Finnis)将法治视为使法律制度在法律上处于的“良好状态”[23]都与此层意思曲径相通。称其为“理想的”还说明“法治”在现实中尚未实现或者并未完全实现,这为理论构建提供了可能性的前提,也为讨论实现过程的渐进或跃进提供了选择的余地。在这一层意义上,拉兹所持的完全符合“法治”之不可能性观点[24]以及富勒(L.Fuller)所认为的由于法律与道德的一致性,任何一种法律制度都必然与“法治”部分相符的观点[25]都可以在这一表述中得到体现。

特别需要指出的是:法治是一种理想的完美的秩序,根据以上几个标准,在现代社会中任何一个国家的秩序都或多或少的体现了法治的某个或某几个方面,同时又没有任何一个国家的秩序绝对完全的符合上述法治秩序的标准。因此,我们对法治的感受存在于对法治的追求过程当中,它好比绝对真理一样或许永远无法被完全的实现,但是我们总是在无限的接近它,并且于此同时获得一个又一个的相对法治。法治对于我们来说只是一个“度”的问题,我们努力的方向是使这个“度”向上行而不是相反。



(一)关于“穷国无法治”

郝文认为,“一个国家法治水平的高低说到底是由社会的经济发展水平决定的……”,“极而言之,穷国无法治”,同时举出了较为详实的资料证明我国以人均GDP计算来看,尚处在全部五个档次中倒数第二的位置。同时,郝文还认为地方法治水平的高低主要依赖地方财政的支持,而我国由于东西部经济发展水平较大,随之法治发展的水平也有很大的差距,这就会导致中国实现法治的过程要慢慢来,并且还具体说明实现的时间在2090年或2090年之后。此外,经济现代化的实现要比法治现代化的实现容易,法治现代化的实现还要受制于本国特殊的政治制度和文化战略,协调各方的关系是史无前例是课程,需要慢慢探索,因此中国法治建设的道路是独特的,渐进的。

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